人类基因编辑研究自由的法律界限与责任
作者朱晓峰  
    摘要:  在中国?#20013;?#27861;律体系中人类基因编辑研究自由既属于宪法?#29486;?#20026;基本权利的科研自由范畴亦是民法上行动自由的涵摄对象这就要求作为主观权利的人类基因编辑研究自由应在法律允许的范围内展开不得危害国家安全损害社会公共利益危害人体健康违反伦理道德否则应承担相应的法律责任对于违反法律导致的民事责任即使?#20013;?#27861;中并没有明确的专门调整规则在解释论上?#37096;?#36890;过法律解释规则的运用而予?#33539;?#33267;于刑事责任由于受罪刑法定人权保?#31995;?#21407;则的严格控制很难在解释论上获得彻底解决应交由立法机关审慎处理
    关键词:  基因编辑科研自由行动自由社会公共利益

人生而自由却无往不在枷锁之中因此始终处于自由和束缚这组永恒矛盾之间的自由的人孜?#25105;?#27714;的理想目标即是实现一种免于束缚的自由即人有能力依其喜好改变所处环境的无所不能的能力[1]P10在当代社会背景下人比历史上任何时期都更接近掌握这种能力其不仅深刻改变且在?#20013;?#25913;变主体身处的客观环境还试图改变主体?#20801;?#20854;更好地适应环境并使其改变环境的能力更强大[2]P222问题是人追逐这种免于束缚的自由尤其是通过改变自身以扩展这种自由是否应受法律调整?#28304;ˣ?#22269;际社会已有不少国家通过立法明确禁止或严格限制人类基因编辑研究与临床应用[3]P77但在中国社会尚未就此展开充分讨论对相应问题的规范处理亦缺乏共识直到2018年11月26日科学家贺建奎宣?#23478;?#23545;基因编辑婴儿已在深圳诞生整个中国社会才更迫切地意识到人类基因编辑研究亟须法律规制从而确保人通过改变自身以追求免于束缚的自由是造福而非戕害人本身作为回应2019年4月26日公布的民法典人格权编草案二次审议稿第789条之一规定从事与人体基因人体胚胎等有关的医学和科研活动的应当遵守法律行政法规和国家有关规定不得危害人体健康不得违背伦理道德在此背景下本文?#23588;?#20010;方面展开讨论第一人类基因编辑研究在?#20013;?#27861;中是否受保护第二若受法律保护那么法律应如何保护保护的界限为?#21361;?#31532;三若相关研究违反法律界限那么应如何?#33539;?#30456;应的法律责任希望能从解释论上厘清这些问题为规范人类基因编辑研究提供思路

一人类基因编辑研究的法律涵摄

我们首?#32570;?#39035;明确人是否享有进行人类基因编辑研究的自由该项自由是不言自明的自然权利还是实证法中受保护的主观权利?#28304;ˣ?#24212;结合中国?#20013;?#27861;中的法律规定具体判断

一科研自由行动自由与人类基因编辑研究

由于人类基因编辑研究既涉及研究者与国家的权利义务关系亦涉及研究者与其他平等主体之间的法律关系所以相应研究是否受法律保护亦应从这两个方面展开讨论

1.    科研自由是基本权利在?#20013;?#27861;中宪法第47条第1句明确规定了科学研究自由而人类基因编辑研究的实质是研究者通过对特定DNA片段进行敲除?#23588;?#31561;从而达到修改生物遗传信息改变物种本身的人的活动[4]P911因此从相应概念的逻辑结构观察人类基因编辑研究自由应属于宪法第47条第1句的涵摄范畴换言之人类基因编辑研究自由是宪法?#29486;?#20026;基本权利的科研自由的下位概念当然基本权利主要规定国家和个人的关系对于个人之间的关系是否可以用基本权利来调整学理上存在?#21046;?#20027;流观点反对基本权利存在第三人效力[5]P44在学理上看来经由宪法规范表达的人格权未经民法表达是难?#20801;?#21040;民法保护的人格权的民法表达是人格权获得受民法保护之地位的工具[6]P61因此?#34892;?#22312;民法中探寻人类基因编辑研究的规范依据

2.    科研自由属于民法上的行动自由我国民法中关于人格权的一般条款主要是民法总则第109条从该条列举的一般人格权的价值基础的具体表述来看该条使用了人身自由?#20445;?#27809;有使用自由或人格自由等更一般性的概念由此产生的疑问是该概念可否作为科研自由的上位概念而涵摄人类基因编辑研究自由事实上虽然?#20013;?#27861;律体系中大部分规范性法律文件使用人身自由概念且其核心内容是具体行动自由[7]P217但也有规范性法律文件如精神损害赔偿司法解释在一般行动自由意义上使用人身自由[8]P27而宪法第37条的人身自由在作为民法总则第109条的立法依据和解释依据?#20445;?#36890;常亦是以一般行动自由为核心的人身自由的价值基础因此第109条的人身自由并非具体人格权而是可以替代一般行动自由[9]P6用来涵摄科学研究自由的上位概念

民法上的一般行动自由具有主观权利的特征法律应保障此种自由的充分发展当然这并不意味着于此的行动自由是毫无限制的以宪法第38条人格尊严条款及民法总则第3条推导出来的相互尊重原则结合我国当代经济社会发展的整体现状进行推导该行动自由应以社会中每个成员的和谐共存为目的是一种受法律保护但在共同体中又多方受限的权利一般行动自由既要求个体对自身负责又要求个体对与其相对的共同体中的其他个体负责[10]P66并且一般行动自由并非封闭且固定不变的而是向发展变化的社会现实完全开放的体系随着社会背景变化而出现的新的人格自由保护类型亦会通过该条被及时地纳入一般人格权规则的涵摄范围[11]P113

3.    人类基因编辑研究自由是受法律保护的主观权利由于人类基因编辑研究自由属于依民法总则第109条所确立的一般行动自由因此亦可?#28304;?#20107;实构成和权利限制两方面来理解其中事实构成关注的焦点是该自由作为主观权利在行使时应满足哪些基本构成要件亦即权利积极行使的保护界限超越界限的自由不受法律保护权利限制主要是从消极限制的一面来反向?#33539;?#34892;动自由即行动自由不?#20204;?#29359;的领域[12]P197之所以要关注人类基因编辑研究自由的积极界限与消极限度是因为人类基因编辑研究的结果即基因编辑技术一方面受科学之客观性影响而有其自身客观的逻辑结构和发展模式可能成为服务于人的可以控制和依赖的手?#21361;?#21478;一方面基因编辑技术并不独立于人而存在其服务于人的目的使其存在着目的性和社会性两个维度[13]P86与技术的客观性截然不同技术的目的性和社会性可能使技术走向服务人的反面即戕害人亦即言人类基因编辑技术并非价值中立对其研究必须通过法律在积极与消极两个方面来综合把握[14]P308-316

二人类基因编辑研究自由的事实构成

科学研究作为人的认识活动首先应以人本身为目的尊重人的自然属性不能将人物化[15]P114人类基因编辑研究自由的客观性目的性与社会性的三重特性表明相应技术既可用来预防治疗疾病为现实世界中的人带来福音亦可能带来?#29616;?#30340;生命伦理人性尊严方面的问题威胁人类命运共同体的利益[16]P99-100基于此在对人类基因编辑有深入了解前应全面考虑并在法律层面合理规制相应研究以避免人类踏入一发不可收拾的灾难中[17]P86

1.    涵摄人类基因编辑研究自由的法律规则可以通过法律发现的一般方法?#33539;?#26435;利规则的行使边界由事实构成即构成要件?#33539;?#26500;成要件属于法律规则逻辑结构中的行为模式部分一项完整的法律规则包括行为模式和法律后果两部分?#33539;?#20154;类基因编辑研究自由的界限应以涵摄相应行为的法律规则存在为前提由于?#20013;?#27861;中并没有直接规定人类基因编辑研究的法律规则所以应通过法律发现的一般方法展开讨论以?#33539;中?#27861;中是否存在相应的法律规则一般而言法律发现应遵循的基本步骤是第一阶?#21361;?#33509;有待适用的法律规则清晰明确即进行制定法的适用第二阶?#21361;?#33509;第一阶段行不通则借助解释和类比规则等进行制定法解释第三阶?#21361;?#25588;引内在于法秩序尤其是宪法上的法律评价第四阶?#21361;?#32435;入法外评价在法律发现过程中愈是从阶?#25105;?#21521;阶段?#37027;?#34892;就愈是以不断增强的程度注入法外的评价[18]P116-117人类基因编辑研究自由的法律界限可以通过法律解释等一般方法来?#33539;?/p>

2.    涵摄人类基因编辑研究自由的基础法律规则是科学技术进步法第29条下文简称第29条从法律规则的逻辑结构看第29条即国家禁止危害国家安全损害社会公共利益危害人体健康违反伦理道德的科学技术研究开发活动是不完全法条仅?#34892;?#20026;模式而没有法律后果缺失部?#20013;?#32467;合法律体系中的其他法律规则?#33539;?#33267;于行为模式中的构成要件能否与人类基因编辑研究自由的界限联系起来需要解决的核心问题是人类基因编辑研究是否在科学技术开发活动的涵摄范围内

由于科学技术开发是指把从研究和?#23548;?#32463;验中获得的现有知识或从外部引进技术等用于新产品新材料新工艺的生产实验[19]P874而人类基因编辑研究是对人类的基因组及其转录产物进行定点修饰或修改以改变目的基因或调控元件的序列表达量或功能的人类活动[20]P79因此依文义解释方法人类基因编辑研究当然属于科学技术开发活动的涵摄范畴亦得遵循第29条所确立的行为模?#20581;?#20855;体而言第29条?#33539;?#30340;行为模式内含的人类基因编辑研究自由的构成要件包括三个方面主体即从事人类基因编辑研究的人客体即人类基因编辑研究行为客观方面即人类基因编辑研究是否危害国家安全损害社会公共利益危害人体健康违反伦理道德其中主体和客体方面的争议并不激烈存在巨大争议的是科研自由与社会公共利益人体健康以及伦理道德之间的规范关系

二人类基因编辑研究自由的法律界限

由于社会公共利益伦理道德等概念具有高度抽象性和模糊性所以直接以第29条为依据涵摄相关法律事实并?#33539;?#20154;类基因编辑研究自由的法律界限?#20445;?#36824;应进一步解释相关概念以提高涵摄的精确性和论证的充?#20013;ԣ?#20351;相应的法律效果评价可予反驳且经受得住反?#25285;?#20943;少司法恣意

一社会公共利益

社会公共利益与私人利益相对是全体社会成员所享有的利益[21]P247由于社会公共利益本身的复?#26377;?#21644;多义性因此很难给出一个公认的具有可操作性的社会公共利益定义在将社会公共利益用于法律效果评价?#20445;?#24212;将一般方法与具体场景结合起来判定

1.    运用社会公共利益进行法律效果评价的一般方法结合我国学理上的普遍观点及司法?#23548;?#20013;的主流做法对于通过社会公共利益进行法律效果评价的具体把握应主要?#23588;?#19979;三个方面展开第一虽然社会公共利益属于不?#33539;?#27010;念其内涵外延均不?#33539;?#20294;亦因如此使内含该概念的条款为授权性规定具有制定法之漏洞填?#26500;?#33021;第二尽管社会公共利益概念具有不?#33539;?#24615;但共同体基于共同生活而对其认定存在着一定的共识亦即被公众广泛认同的观念或立场这些共识要么转化为法律的具体规定要么能够通过类型化的方式呈现出来第三对共识度?#31995;?#30340;社会公共利益的辨识应在具体的社会背景下依具体情况具体?#27835;z?#24182;从具体规则出发运用法律?#35780;?#20197;?#33539;?#20854;在个案中的适用在个案?#38376;?#20013;?#38376;?#32773;应尽量摒弃个人的主观好恶?#23454;?#20511;鉴经验主义标准兼顾普通人的感受生活经验以及专家的评判等多种因素在重视多数人意见的同时防止多数人对少数人的暴政[22]P47

一般而言社会公共利益的力量受制于两个因素其一理性人不仅不同意如何去实现利害攸关的道德和文化理想而且也不认为这些理想属于公共物品其二社会公共利益的界限难以衡量或划分使其容易作为托词甚或被滥用[14]P315-316基于此对于尚属新事物的人类基因编辑研究而言需要在已有的社会共识基础上[23]结合个案具体?#27835;?#26159;否违反社会公共利益

2.    人类基因编辑研究是否违反社会公共利益应分情况讨论在当代社会背景下对于基因编辑技术可否适用于人体存在两种截然相反的意见支持者?#28304;?#36827;人类健康和探究生命奥秘为由来论证将基因编辑技术适用于人类的正当性[24]P305[25]P183新自由主义的优生学立场甚至认为应支持国家中立的非?#31185;?#30340;自主型基因增强行为[26]P75在其看来通过基因编辑使人生命更长更有才华这种超然的雄心本身符合平等的自由主义?#26551;?#20134;合乎?#28304;?#20026;基础的社会公共利益亦即言该立场支持将基因编辑技术中的增强性部分用于人本身这实质上是将人潜能的发挥与自主决定权提升至?#36127;?#19981;受限制的地位[27]P75-76当然即使是支持人类基因编辑研究的科学家也同意该技术改变人类基因多样性遗产的潜力远比社会允许其发挥作用的能力要高[28]P410-411反对者则认为将基因编辑技术用于人类违反了基本的伦理道德和尊严原则侵犯了基本人权其不论以何?#20013;问?#20986;现都是令人厌恶的不道德行为违反了对人的尊重?#29616;?#20405;犯了基本人权[29]P439这两种走向极端的立场在当前中国社会背景下可能都不可取[2]P233

一方面与增强性的优生学目的不同当代人类基因编辑研究主要集中在?#20999;?#23545;人类健康存在?#29616;?#23041;胁且没有其他?#34892;?#26367;代治?#21697;?#26696;的疾病领域因这些遗传疾病的存在导致每年有数百万缺陷患儿出生?#29616;?#24433;响患儿健康[30]P10而人类基因编辑研究尤其是人胚胎?#19978;?#32990;基因编辑研究是治疗这些疾病最?#34892;?#30340;方?#31119;?#36890;过人胚胎?#19978;?#32990;基因编辑研究的临床应用不仅能使本来携带?#29616;?#36951;传疾病的孩子安全出生并终生摆脱遗传疾病而?#19968;?#33021;因遗传而使其后代获得正确的基因序列以避免这些疾病继续遗传[31]P553-554相对于这些潜在的遗传疾病患者所能获得的具体真实的体验与利益抽象的人的尊严和伦理道德可能是微不足道的[32]P555亦即言治疗性的人类基因编辑应用于人体可以获得充分的伦理道?#24459;?#30340;辩护[3]P96-99一般情形下不应认为会违反第29条所说的社会公共利益

另一方面虽然以DNA核酸酶为基础的人类基因编辑研究发展?#35813;停?#23588;其是最新的CRISPR/Cas9系统因简单精确?#39029;?#26412;低使基因编辑技术的应用范围得到了实质性扩展[31]P562但即便如此目前来看人类基因编辑技术还尚未完全成熟仍面临着核酸酶传递效率和安全性普遍不高?#23547;新?#39640;和潜在的免疫反应?#20219;?#39064;[17]P71-73贸然将不成熟的以医疗为目的的基因编辑技术直接用于人体可能对个体甚至人类共同体的利益产生不利影响另外对于?#20999;?#22686;强性的人类基因编辑研究而言尽管部分研究的初衷是好的但在当代社会背景下由于医疗资源有限人们普遍担忧增强性的基因编辑会使强者更强人为制造并加剧不平等破坏共同体业?#30740;?#25104;的公平竞争秩序[33]P43-48并?#20197;?#24378;性人类基因编辑的应用会引发自然选择的减少和基因变异多样性的降低可能构成人类生命多样性的深刻危机并最终使人类的生存成为问题[34]P89亦即言于此情形下的人类基因编辑研究易被认定为会损害第29条的社会公共利益属于依该条应予禁止的范畴

二人体健康

与社会公共利益相对人体健康是典型的私人利益处于自然人享有的应受法律保护的民事权益的最核心位置一般而言人体健康包括两个方面一是人之身体外在的一致性或完整性二是人之身体内在性或内在机理的正常运行第29条禁止科学技术研究开发活动危害人体健康通常是禁止相应行为危及或损害人体的完整性与内在机理的正常运行对人类基因编辑研究而言由于CRISPR技术在目前阶段尚不成熟其尚不完善的安全机制所导致的安全问题如?#23547;行?#24212;无法预料的副作用以及缺乏经过验证的逆转机制等表明[35]P28若将之贸然临床运用可能导致对人体健康的风险

1.    人类基因编辑研究具有双刃剑效果就自然人外在身体的一致性或完整性而言基因编辑技术的运用会导致人体基因完整性和物种完整性的损害因为基因编辑技术的核心即在于通过?#22659;?#25554;入替换激活或关闭人体内的目标基因从而达到定向修饰的目的当然在医疗性基因编辑技术适用场?#24076;?#24403;身体外在完整性与内在机理的正常运转两种利益之间存在冲突而必须进行利益衡量以做出取舍?#20445;?#20026;维持身体内在机理的正常运转而在一定程度上牺牲基因的完整性在法律上具有正当性即如果技术已经到位那么对于已经饱受病痛折磨的个人而言利用基因编辑技术对其进行救治在道?#24459;?#26159;完全正当的甚至是必须的[36]P99然而医疗性的基因编辑与增强性的基因编辑在?#23548;?#20013;的区分可能薄如蝉翼治疗疾病和增强人体功能的边界通常非常模糊[3]P68例如自闭症与GRIN2B基因有关而GRIN2B蛋白突变量的增加同时亦会导致人提高?#29616;?#33021;力也就是?#25285;?#36890;过运用基因编辑技术修饰GRIN2B基因在防止自闭症的同时亦可能使受助者的?#29616;?#33021;力超出一般人[16]P100以医疗为名而?#23548;?#19978;危害人类物种基因完整性的行为在正当性论证上可能会面临更多的?#30340;选?#20154;类修?#27492;?#35859;的缺陷基因是否意味着人类应当这样做若技术已经到位并且其可以很容易地被用于不道德的目的或最终对孩子造成危害那?#27492;导?#19978;可能并非好事[31]P569

就自然人之身体内在性或内在机理的正常运行而言在基因编辑技术尚不成熟的当下尽管存在着一些运用基因编辑技术攻克顽疾的成功案例但危害人体健康的风险系数依然居高不下其中最突出的问题是手术?#23547;?#25152;带来的?#21450;?#39118;险另外即使基因编辑没有?#23547;У?#20294;被成功编辑的细胞亦可能存在其他副作用例如因为CRISPR/Cas9基因编辑过程造成的DNA双链断裂可以激活p53通路可能导致这些被成功编辑的细胞转变成潜在的癌细胞危害人体健康此外由于人体中存在着抗体如果通过CRISPR/Cas9治疗疾病还可能引发人体剧烈的免疫反应[37]P28-29构成第29条的危害人体健康?#34180;?/p>

2.    应区分讨论胚胎?#19978;?#32990;的基因编辑是否危害人体健康人类基因编辑可?#27835;?#20154;体基因编辑和胚胎?#19978;?#32990;基因编辑两种在人体基因编辑场?#24076;?#22240;为基因编辑行为直接针对被编辑者的身体如果因编辑技术不成熟等导致被编辑者的身体健康受损那么该编辑行为当然属于第29条的涵摄对象有争议的是针对人胚胎?#19978;?#32990;等展开的基因编辑研究是否能被危害人体健康所涵摄?#28304;?#38656;区分讨论

一方面若以人胚胎?#19978;?#32990;?#20219;?#23545;象展开研究但最终未将被编辑过的人胚胎?#19978;?#32990;用于临床于此情?#21361;?#22240;为?#20013;?#27861;承认的以活着出生为前提的自然人并不存在当然也不会发生危害人体健康的情形[38]P182因此即使有观点认为应当承认包括人胚胎?#19978;?#32990;胎儿等在内的具有生命潜质者的尊严但依据目的解释和体?#21040;?#37322;方法来解释第29条规定的人体健康关注的亦应是活着的自然人的身体的外在一致性和内在机能正常运行人胚胎?#19978;?#32990;并不能被作为主体本身?#28304;?#38382;题是从人体分离出来的身体组织器官等是不是人体的构成部分?#28304;ˣ?#27604;较法上如德国法的?#23548;?#20013;即有法院认为若与人体分离的器官依然要实?#21046;?#20316;为人体构成部分时的功能那么在法律上依然可以将之视为自然人之身体构成部分加以保护反对意见则认为通过扩张解释身体概念的外延而将与人体相分离的器官纳入身体概念的涵摄范畴过于?#29420;?#36523;体侵害的本来面目并不适宜[39]P70该反对意见应予赞同对与人体相分离的胚胎?#19978;?#32990;等展开基因编辑研究并不构成对自然人之身体健康的侵犯

另一方面将基因编辑技术用于临床亦需区?#33267;?#31181;情形讨论第一种是将非生育目的的基因编辑技术用于人体若该技术并不成熟则可能危害接受基因编辑手术的自然人的健康构成第29条危害人体健康的涵摄情?#21361;?#21478;一种是用于生育目的若将被编辑过的人胚胎?#19978;?#32990;植入人体用作生育目的嗣后未有婴儿活着出生且导致被植入者的人体健康损害于此情形可类推适用第一种情形下的法律规则即未活着出生的胎儿不得作为人体健康被危害的对象[38]P185若嗣后有婴儿活着出生但因为基因编辑导致孩子自出生时起即有缺陷[40]P477-478于此情形的人类基因编辑是否危害人体健康?#20445;?#26377;观点认为尽管侵害行为发生时尚不存在受法律保护的主体但?#20204;?#23475;行为是导致活着出生的孩?#23588;?#38519;的直接原因损害与侵害行为之间存在法律上的因果关系至于受害人在损害发生时是否已经出生或孕育在侵权法上的意义并不重要[41]P694该观点应予赞同依此推论人类基因编辑研究危害人体健康亦包括导致有缺陷的孩子活着出生的情形

三伦理道德

考虑到人类基因编辑的特殊性相关要求和条件的?#26082;?#24615;是必须的这些要求和条件将取决于科学知识临床技术的发展以及机构法治管理的逐步展开也取决于伦理道德规范的发展演进[42]P131

1.    伦理与道德二者应区分处理一般而言道德是?#23548;?#23384;在的是可以被描述和?#24471;?#30340;社会事?#25285;?#24182;且可以凭借经验法则?#24202;?#26126;特定社会群体的道德规范与行为因此道德规范直接指引共同体中特定个体的行动道德一般具有公共属性违反道德亦会产生损害社会公共利益的后果[18]P110第29条的损害社会公共利益是从客观结果来观察和?#33539;?#31185;研自由的界限而违反道德则主要是从主观行为方面来观察和?#33539;?#31185;研自由的界限二者在内在目的上是统一的且高度重?#24076;?#21516;时规定二者构成重复立法与道德的实存性不同伦理并不必然是社会事?#25285;?#24182;且其一般并不直接指引人的行动而是对道德法宗教政策技术医学等进行证成和批评伦理对法技术及医学等提出的要求从根本上与伦理对人类行动或人类规范提出的一般要求相适应[18]P110?#28304;?#20026;基点?#27835;z?#22312;我国伦理对人类基因编辑研究提出的要求主要反映在人胚胎?#19978;?#32990;研究伦理指导原则和涉及人的生物医学研究伦理审查办法上其中前者涉及人类基因编辑伦理准则的实体问题后者涉及程序控制问题

2.    对人类基因编辑研究的主要伦理控制规范人胚胎?#19978;?#32990;研究伦理指导原则明确规定人类基因编辑研究应遵循的伦理原则包括禁止生?#25215;?#20811;隆人原则用于研究的人胚胎?#19978;?#32990;的获得方式类型法定原则进行人胚胎?#19978;?#32990;研究行为限定原则禁止买卖人类配子受精?#36873;?#32986;胎或胎儿组织原则知情同意与知情选择原则保护受试者隐私原则伦理审查监督原则另外依据涉及人的生物医学研究伦理审查办法?#32602;?#20110;此的程序性伦理原则是坚持生命伦理的社会价?#25285;?#30740;究方案科学公平选择受试者合理的风险与受益比例知情同意书规范尊重受试者权利遵守科研诚信规范?#26377;?#38395;媒体披露出来的信息看贺建奎研究团队此次研究显然?#20219;?#21453;了行为限定原则亦?#29616;?#36829;反了程序性伦理原则应属于第29条违反伦理道德所涵摄的对象

与基因编辑相关的伦理准则还散见于其他规范性文件中例如国务院发布的医务人员医德规范及实施办法及原卫生部发布的人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则等后者确立了有利于患者知情同意保护后代社会公益保密严防商业化和伦理监督七项基本原则对基因编辑研究具有重要规范意义另外人类辅助生殖技术规范人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点等技术规范和指导原则中也存在一些伦理准则[43]P68当然由于这些伦理规范原则上属于并不具有约束力的指导方针[44]P473-480还需要与其他法律规则结合起?#24202;?#33021;发生约束力

3.    完善人类基因编辑研究伦理规范的主要考量因素国际上普遍认为只要基因编辑与未来人们的福利不相冲突不影响当?#24459;?#20250;的公平正义与稳固那么其就不违背任何道德禁令[42]P131-132?#28304;?#20026;鉴来考虑我国人类基因编辑伦理规范的完善还应?#24605;?#22914;下方面并予改进[31]P570-575

第一引发新?#38382;?#30340;歧视并强化新的不平等人类基因编辑技术的?#23548;?#24212;用要求应在治疗疾病和促进健康的同时考虑技术可能引发的歧视和压迫因为基因多样性和残疾之间的界限有时非常模糊研究者将特定健?#24213;?#20917;视为?#33539;?#38656;要通过生物医学予以干预的残疾可能无意间就导致了新的歧视并强化了社会差异一方面种族民族和其他群体与特定疾病的关联可能导致新?#38382;?#30340;歧视[45]P4另一方面人类基因编辑研究无意中强化了?#25215;?#26063;群的特性可能会使已经被消灭的歧视和不公正死灰复燃随着相关研究的普及基因编辑将可能?#20849;?#30142;人?#23578;?#24182;使?#25215;?#24102;有歧?#26377;?#30340;观念大行其道而除非有保险或纳税人?#22266;?#21542;则广泛存在的使用人类基因编辑技术还可能扩大社会上拥有者和欠缺者之间的鸿沟[31]P570-571

第二新的经济压迫私人机构有很强的商业动力来研发治疗疾病的方法和增强人类特性的程序虽然基因编辑人不具有可专利性但基因编辑技术是可以申请专利的而取得这些专利是人类基因编辑研究长期经济收益的最终目标目标一旦实现那么降低医疗成本的经济压力会迫使人们通过基因编辑改变与疾病相关的基因序列另外遗传病患者有很强的动力去寻找治疗疾病的方法而比绝望患者更关心这些治?#21697;?#27861;的是未来的?#25913;改?#20542;向于为孩子提供最好的服务?#25913;?#24456;可能去改变可能诱发后代遗传问题的基因若人类基因编辑技术得以广泛应用那么?#25913;?#21487;能无法抵制商业营销活动的诱惑哪怕其使用相关技术仅是基于改善目的而?#19988;?#30103;所必需事实上许多?#25913;?#21487;能也无法区分出哪些是?#23454;?#30340;干预而哪些是不必要的增强总之?#25913;?#30340;这些愿望通常会转化为消费者需求并驱使人们做出接受人类基因编辑手术的选择[36]P171-172

第三积极的优生学若认为?#25215;?#36951;传基因没有其他遗传基因质量好那么即?#20849;且?#30103;所必需这种耻辱感和来自第三方如保险公司或药品制造商的诱导相互作用亦会促使人们选择使用基因增强技术这种思维方式会使人们将人的质量与遗传联系起来并使?#25913;?#35273;得在道?#24459;?#26377;义务使用基因编辑技术似乎不这样做对未出生的孩子和后代都是伤害与通过精子库和?#20005;?#32990;捐赠选择配子的优生学不同通过人类基因编辑技术的优生学是主动改变人类种系的行为其不但可能改变人类的遗传命运?#37096;?#33021;导致人类物种减少并导致对特定人群的歧视?#30001;?#21363;使人类基因编辑技术不能产生更为高级的人类物种但若控制不?#20445;?#20154;类基因编辑技术有可能使新的更强大的优生学取代并制造更多的社会纷争[31]P573-574

第?#27169;?#20154;类胚胎实验人类胚胎实验有可能为基因编辑提供宝贵的信息并可能导致关于人类生殖和早期发育的重大发现因此此类研究应在极其有限且严格控制的条件下进行而非简单禁止但问题是为了优化临床应用于生育婴儿的人类胚胎基因编辑技术?#23548;?#20013;可能需要在数以千计的胚胎上反复练习以形成成熟的技术而这恰恰会引发严肃的道德和伦理上的顾虑一般而言作为主体的人无论如何都不得成为实验的客体无论在其生命的哪一阶段[31]P554即使有学者认为胚胎在非人类生命和胎儿之间具有中间的道德地位研究者与?#25913;?#20063;都有义务尊重人类胚胎的这种道德地位但现有证据表明人类基因编辑研究显然并未履行这一道德义务其要么使胚胎处于道德中立的状态要么将其降低到财产或商品的地位[31]P574-575

三违反人类基因编辑研究自由界限的法律责任

整体而言第29条明确了作为科学技术研究开发活动的人类基因编辑研究自由的界限尤其是在客观方面规定的四项禁令从实存与理想两个层面出发严格限定了人类基因编辑研究自由的边界由于该条使用的概念属于典型的不?#33539;?#27010;念这就给予了法官较大的自由裁量空间法官可以结合具体情形来把握涵摄的对象对于制定法尚未明确涉足的人类基因编辑研究而言其正好可以通过这种不?#33539;?#27010;念进入法律关注的视野并且这种不?#33539;?#27010;念为法官自由裁量权的运用预留了空间法官可以通过这种概念及时处理人类基因编辑研究引发的纠纷从而回应社会舆论的高度关注当然由于第29条属于不完全法条缺乏法律后果的规定若不与其他法条相互联系就不能单独发挥规范效果?#28304;ˣ行?#22312;?#20013;?#27861;体系下结合其他法律规则来?#33539;?#36829;反该条禁令所导致的法律后果

一民事责任

民法总则规定民事主体有权不受干涉地按自主意志依法行使民事权利第130条就行使权利的积极面向而言主体应履行法定义务和约定义务第131条就行使权利的消极面向而言主体不得滥用权力损害国家利益社会公共利益或他人合法权益第132条因此作为法律事实的具体人类基因编辑研究行为在民法中需从两方面讨论民事责任问题

1.    民事法律行为的法律效果在基因编辑研究中常会涉及对以意思表示为要素的法律行为如医?#21697;?#21153;合同效力与责任的界定问题依据民法总则第143条第3项与第153条违反法律行政法规的强制性规定或违背公序良俗的民事法律行为无效但强制性规定不导致该法律行为无效的除外依最高人民法院的立场强制性规定应?#27835;?#25928;力性和管理性两种违反前者法律行为无效违反后者不影响行为效力但行为人需依法律或行政法规规定承担相应行政责任刑事责任并需承受诸如因法律上障碍导致不能履行合同义务所导致的民事责任[46]P59结?#31995;?9条的立法目的即法律禁令欲通过行为之禁止达到何种目的解释该条作为禁止性强制性规定属于典型的内容禁令即绝对禁令法律完全禁止行为人实?#21046;?#25152;追求的法律效果[47]P170-171违反第29条而签订的协议当然会发生民法总则第153条所规定的行为无效的法律后果

2.    事实行为的法律效果在人类基因编辑研究中若相应行为并不涉及研究者之外的其他直接利害关系人则相应行为可能会受行政法或刑法调整但不会产生民事责任只有相应行为涉及研究者之外的其他直接利害关系人时才会产生民事责任的认定问题主要涉及侵权领域的两种情?#21361;?#19968;种是研究行为侵害了接受基因编辑手术的受害人的身体健康而导致的法律纠纷一种是研究行为导致有缺陷的孩子出生而导致的法律纠?#20303;?#22312;第一种情形下依据侵权责任法第6条第1款第2条与科学技术进步法第29条确立的责任成立要件加害人应承担对?#20999;?#22240;基因编辑而人身利益受损的受害人的侵权责任问题是若受害人在基因编辑手术实施前签署了知情同意书加害人是否有权依侵权责任法第27条主张减轻责任?#28304;ˣ?#30001;于侵权责任法第27条使用了可以减轻的表述依据文义解释方法应交由法官在个案中依具体案情判?#24076;?#21463;害人签署知情同意书并不必然导致侵权人责任的减轻在第二种情形下虽然违反科学技术进步法第29条的人类基因编辑在施行时孩?#30001;?#26410;出生但该行为是导致嗣后出生的孩?#30001;?#20307;缺陷的直接原因依然满足侵权责任法第6条第1款和第2条责任成立的构成要件行为人?#28304;?#24212;承担责任

所以由于?#20013;?#27665;法体系中存在大量具有漏洞填?#26500;?#33021;的一般性条款并且法律规则的适用不禁止类推解释?#30830;?#27861;的运用因此即使立法未明确规定针对人类基因编辑研究的规则但相应行为引发的民事纠纷依然可以在?#20013;?#27861;体?#30340;?#22949;善解决

二行政责任

在?#20013;?#27861;中违反人类基因编辑研究界限的行政责任主要规定在一些层次?#31995;?#30340;与基因医学研究和技术应用相关的规范性法律文件中主要包括执业医师法等法律医疗机构管理条例医务人员医德规范及实施办法等行政法规人类遗传资源管理暂行办法人类精子库管理办法人类辅助生殖技术管理办法涉及人的生物医学研究伦理审查办法等行政规章以及人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点等技术规范和指导原则[43]P68通过逻辑解释体?#21040;?#37322;?#30830;?#27861;可以将这些规范性法律文件?#33539;?#30340;违反人类基因编辑研究自由界限所致的行政责任归纳为两种

1.    程序违法的行政责任涉及人的生物医学研究伦理审查办法?#33539;源?#20570;了较详细的规定主要包括医疗卫生机构未按规定设立伦理委员会擅自开展涉及人的生物医学研究的责任医疗卫生机构及其伦理委员会违反伦理审查要求的责任项目研究者违反法定程序要求时的责任

2.    实质违法的行政责任执业医师法第37条作为引致规范规定了医师在执业活动中违反卫生行政规章制度或技术操作规范?#20197;?#25104;?#29616;?#21518;果?#20445;?#23558;被处以警告暂停执业活动吊销执业证书等行政责任这就将前述行政规章和技术规范中与基因编辑研究相关的情形涵摄了进来另外医疗机构管理条例?#26041;?#35814;细地规定了医疗机构违法时会被处以警告责令改正罚款吊销医疗机构执业许可证等行政责任从而可以更好地监管?#20999;?#24517;须通过医疗机?#20849;?#33021;开展的人类基因编辑研究

问题是并非所有人类基因编辑研究都涉及医学研究与临床操作前述规范性法律文件确立的行政责任体系存在法律规整漏?#30784;源ˣ?#32467;合比较法上的监管经验应通过立法解决这一问题具体而言应在坚持前述伦理审查标准的基础上通过立法构建合理的人类基因编辑研发监管框架包括研究阶段临?#37096;?#21457;阶段和配给阶段的机制完善和程序审查[35]P28-29

三刑事责任

若人类基因编辑研究违反科学技术进步法第29条规定的禁令那么?#20013;?#27861;中的刑事法律规则能否给予妥善处理?#28304;?#38656;分情况讨论

1.    危害国家安全罪的国家安全与第29条的国家安全是否可以做相同理解首先应当明确第29条的国家安全可以与国家安全法第2条保持一致在人类基因编辑研究?#29616;?#25439;害社会公共利益或人体健康?#20445;?#20134;可能存在侵害或者威胁国家安全的可能但此处的国家安全应与刑法中的国家安全相区分基于刑法的谦?#20013;?#21407;则在解释论上应基于实定法而将刑法中的国家安全限定在刑法分则第一章明确规定的范围内具体包括国家的主权领土完整和安全统一政权安全秘密情报安全?#20219;?#38480;[48]P26亦即即使人类基因编辑研究符?#31995;?9条的涵摄范围也不意味着其当然能被刑法中的危害国家安全罪所涵摄

2.    以危险方法危害公共安全罪的公共安全能否涵摄第29条的社会公共利益?#20445;?#30001;于该罪实行行为的性质在刑法中是通过纯规范的价值叙述方式来界定刑法并未规定危险方法的基本特征这导致司法?#23548;?#20013;对危险方法的认定呈现出明显的恣意性尤其是在公众高度关注的道路交通安全食品与药品安全社会治安与社会秩序等领域以危险方法危害公共安全罪存在着被过度扩张适用的现象[49]P110有学者认为该罪是新时期的口袋罪?#20445;?#36829;反保障人权和罪刑法定原则[50]P80学理上普遍认为应明确危险方法这一弹性条款的解释原则以防范它的过度扩张适用[51]P60鉴于此将人类基因编辑研究导?#24459;?#20250;公共利益受损的情?#25991;?#20837;该罪的涵摄范畴可能会面临更多质疑

3.    医疗事?#39318;|?#38750;法行医罪是否可以涵摄相应行为由于医疗事?#39318;?#20445;护的客体是医疗工作秩序和自然人的生命健康非法行医罪保护的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全因此违反科学技术进步法第29条禁令的人类基因编辑研究亦可能受刑法涵摄但问题是医疗事?#39318;?#22312;构成要件上必须满足医务人员?#29616;?#19981;负责任导致就诊人死亡或?#29616;?#25439;害其身体健康的条件非法行医罪在构成要件上必须满足未取得医生执?#24213;?#26684;的人故意从事医疗活动且情节?#29616;?#30340;条件这就导致人类基因编辑研究事实上很难通过这两条而被涵摄到刑法领域事实上通过过失致人死亡罪过失致人重伤罪等来涵摄超越人类基因编辑研究自由界限的行为在合法性论证上也存在同样的问题

整体来看我国当前的刑事法律规则对人类基因编辑研究的涵摄并不理想这与刑事立法严格控制刑事责任成立要件从而实现人权保障的立法目的相一致这亦是各国通过立法明确规定违反人类基因编辑研究自由界限的刑事责任的核?#30446;?#37327;例如日本在2002年即制定了规范基因技术法?#32602;?#20840;面禁止生产人类基因个体人与动物基因改良或混合个体的行为违者将处?#20801;?#24180;以下有期徒刑单处或并处1000万日元以下罚金美国德国奥地利法国英国爱尔兰挪威瑞典等亦有类似的制定法?#28304;?#20026;鉴结合科学技术进步法第29条的立法目的我国在刑事立法上?#21496;?#26089;予以全面规定正面回应社会舆论的呼声当然由于人类基因编辑研究是一把双刃剑所以相应刑事立法应注意人类基因编辑研究自由的规范边界使相应研究造福人而非戕害人并避免?#20005;?#28577;水和孩子一起?#27807;[30]P16

注释:
参考文献
         哈耶克. 自由秩序原理: 上册. 邓正来译. ?#26412;? 生活读书新知三联书店1997.
         Brooke Elizabeth Hrouda. Playing God?: An Examination of The Legality of CRISPR Germline Editing Technology under The Current International Regulatory Scheme and The Universal Declaration on The Human Genome and Human Rights.
Georgia Journal of International and Comparative Law, 2016, (45).
         Joshua D, Seitz. Striking a Balance: Policy Considerations for Human Germline Modification. Santa Clara Journal of International Law, 2018, (16).
         李卓吴景淳裴端卿. 人类基因编辑的前景与挑战. 生命科学2018(9).
         冯建鹏. 我国司法判决中的宪法援引及其功能: 基于已公开判决文书的实证研究. 法学研究2017(3).
         朱晓峰. 民法一般人格权的价值基础与表达方式. 比较法研究2019(2).
         程啸. 侵权行为法总论. ?#26412;? 中国人民大学出版社2008.
         最高人民法院民?#24459;?#21028;第一庭. 最高人民法院关于?#33539;?#27665;事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的理解与适用. ?#26412;? 人民法院出版社2015.
         王利明. 关于制定民法总则的几点思考. 法学家2016(5).
      朱晓峰. 作为一般人格权的人格尊严权: 以德国侵权法中的一般人格权为?#25569;? 清华法学2014(1).
      程啸. 论大数据时代的个人数据权利. 中国社会科学2018(3).
      Christian Starck. Bonner Grundgesetz Kommentar. Mnchen: Franz Vahlen, 1999.
      郑玉双. 破解技术中立难题: 法律与科技之关系的法理学再思. 华东政法大学学报2018(1).
      Dov Fox. Selective Procreation in Public and Private Law. UCLA Law Review Discourse, 2016, (64).
      罗会宇雷瑞鹏. 我们允许做什么? 人胚胎基因编辑之反思平衡. 伦理学研究2017(2).
      范月蕾王慧媛于建荣. 基因编辑的伦理争议. 科技中国2018(6).
      Jason Glanzer. The Human Germline Modification Index: An International Risk Assessment for the Production of Geneti- cally Modified Humans. Creighton International and Comparative Law Journal, 2017, (9).
      普佛尔滕. 法哲学导论. 雷磊译. ?#26412;? 中国政法大学出版社2017.
      何盛明. 财经大辞典: 上. ?#26412;? 中国财政经济出版社1990.
      魏星. 基因编辑. 中国科技术语2018(5).
      王利明. 民法总论. ?#26412;? 中国人民大学出版社2009.
      戴孟勇. 论公序良俗的判断标准. 法制与社会发展2006(3).
      News Release. Organizing Committee for the International Summit on Human Gene Editing, On Human Gene Editing: International Summit Statement, 2015-12-03.[2019-01-20] http://www.nationalacademies.org/onpinews/newsitem.aspx?R ecordID=12032015a.
      Eileen M. Kane. Human Genome Editing: An Evolving Regulatory Climate. Jurimetrics Journal, 2017, (57).
      Anders Nordgren. Responsible Genetics: The Moral Responsibility of Geneticists for The Consequences of Human Genetics Research. Berlin: Springer, 2001.
      Michael J. Sandel. The Case against Perfection: Ethics in the Age of Genetic Engineering. Cambridge, Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press, 2007.
      朱振. 反对完美?关于人类基因编辑的道德与法律哲学思考. 华东政法大学学报2018(1).
      Edward Lanphier. Dont Edit the Human Germ Line. Nature, 2015, (519).
      Ronald Dworkin. Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2000.
      John Harris. Germline Modification and the Burden of Human Existence. Cambridge Q. Healthcare Ethics, 2016, (25).
      Sarah Ashley Barnett. Regulating Human Germline Modification in Light of CRISPR. University of Richmond Law Review,2017, (51).
      Noëlle Lenoire. Universal Declaration on the Human Genome and Human Rights: The First Legal and Ethical Framework at the Global Level. Columbia Human Rights Law Review, 1999, (30).
      江璇. 人类增强技术的发展与伦理挑战. 自然辩证法研究2014(5).
      陶应?#20445;?#32599;成翼. 人类胚胎基因编辑的伦理悖论及其化解之道. 自然辩证法通讯2018(2).
      Niklaus H. Evitt. Human Germline CRISPR-Cas Modification: Toward a Regulatory Framework. American Journal Bioethics, 2015, (15).
      Paul Knoepfler. GMO Sapiens: The Life-Changing Science of Designer Babies. Singapore: World Scientific Publishing, 2015.
      任云晓肖茹丹娄晓敏等. 基因编辑技术研究进展和在基因治疗中的应用. 遗传2019(1).
      朱晓峰. 民法典编纂视野下胎儿利益的民法规范: 兼评五部民法典建议稿胎儿利益保护条款. 法学评论2016(1).
      Christian v. Bar. Gemeineuropäisches Deliktsrecht. Mnchen: C. H. Beck, 1999.
      John A. Robertson. Procreative Liberty in the Era of Genomics. The American.Journal Law and Medicine, 2004, (29).
      朱晓峰. 侵权可赔损害类型论. ?#26412;? 法律出版社2017.
      英国纳菲尔?#24459;?#29289;伦理委员会. 基因编辑和人类生殖: 社会伦理及法律规制. 蒋莉译. 苏州大学学报 (法学版)2018(4).
      王康. 基因权的私法规范: 背景原则与体系. 法律科学2013(3).
      Tetsuya Ishii. Germline Genome-editing Research and its Socioethical Implications. Trends in Molecular Medicine, 2015, (21).
      Steven Olson. International Summit on Human Gene Editing: A Global Discussion, Committee on Science,Technology, and Law Policy and Global Affairs, 2015-11-28.[2018-12-20] https://www.ncbi.nlm.nih.gov/books/NBK343652/pdf/Books helf_NBK343652.pdf.
      王轶. 论商品房预售许可证明对合同效力的影响. 比较法研究2018(6).
      朱庆育.合同法第 52 条第 5 项评注. 法学家2016(3).
      李凤梅. 危害国家安全罪的规范缺失及立法补正. 法商研究2017(5).
      徐光华. 公众舆论与以危险方法危害公共安全罪的扩张适用. 法学家2014(5).
      孙万怀. 以危险方法危害公共安全罪?#25105;?#25104;为口袋罪. 现代法学2010(5).
      陆诗忠. 论 以危险方法危害公共安全罪 中的 危险方法. 法律科学2017(5).
作者简介朱晓峰法学博士中央财经大学法学院副教授.
文章来源?#27573;?#27721;大学学报哲学社会科学版2019年第4期
发布时间2019/8/3
 
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