法律行为效力公法与私法之异同
作者江必新  
    摘要:  法律行为是产生法律关系的主要基础无论是在公法还是私法上在民法还是商法中法律行为的核心皆系行为主体的意思表示其法律效果体现为设定权利义务法律行为的效力问题则是能否设立变更终止法律关系的首要性前提性问题本文从法律行为效力的内涵和外延决定法律行为效力的实质要素认定法律行为效力需要注意的具体问题等方面在公法与私法的视域下较为系统比较和?#27835;?#20102;法律行为的效力的认定标准和要件等法律行为理论的基本问题以期推动法律行为理论不断完善
    关键词:  法律行为效力公法与私法

法律行为是产生法律关系的主要基础无论是在公法还是私法上在民法还是商法中法律行为的核心皆系行为主体的意思表示其法律效果体现为设定权利义务法律行为的效力问题则是能否设立变更终止法律关系的首要性前提性问题可以说法律行为效力认定既是实体法中的基础性理论问题又是人民法院刑事民事行政三大审判中的重大实践问题特别是在中华人民共和国民法总则?#32602;?#20197;下简称民法总则?#32602;?#26368;高人民法院关于?#35270;ã?#20013;华人民共和国行政诉讼法的解释等法律司法解释施行以后如何从公法与私法民法与商法的关系范畴中把握法律行为效力的认定问题对于准确理解法律精神把握司法政策脉络从而依法处理案件维护社会公平正义具有重要现实意义

本文着眼于从理论上厘清刑法民法行政法领域中法律行为的效力认定标准和要件继而尝?#28304;?#21009;事民事行政审判视角予以统筹整合以期准确认识理解和运用相关法律规定确保法律的准确实施更好维护和实现社会公平正义

一全面准确把握法律行为效力的内涵和外延

从法律?#26041;?#24230;出发法律行为的概念源于德国民法典此后法律行为的概念对日本意大利荷兰俄罗斯等国家民法典和我国台湾地区民法都产生了深远的影响在学理上法律行为的含义一般表述为私人作出的意图发生一定法律效果的意思表示行为1986年制定的中华人民共和国民法通则?#32602;?#20197;下简称民法通则?#32602;?#24182;未采用法律行为的表述而是分别使用了民事法律行为和民事行为两个概念根据民法通则第4章第54条的规定民事法律行为是公民或者法人设立变更终止民事权利和民事义务的合法行为较之传统的法律行为概念民法通则所规定的民事法律行为具有2个显著特征一是强调合法性仅涵盖合法的法律行为不包括无效可撤销和效力待定的行为故此民法通则创设了另一个概念民事行为以统摄无效和可撤销行为二是并未突出法律行为中的核心因素意思表示总结30余年来的立法和司法实践2017年3月15日公布的民法总则虽然仍采用了民事法律行为的表述但调整了内涵既涵盖合法?#34892;?#30340;法律行为也?#20381;?#26080;效可撤销和效力待定的法律行为同?#20445;?#31361;出意思表示这一核心要素强调民事法律行为是民事主体通过意思表示设立变更终止民事法律关系的行为根据相关立法文献民法总则?#33539;?#27665;事法律行为概念的内涵作出上述调整是基于几个方面的考虑一是法律行为的核心要素是意欲实现一定法律效果的意思表示无论合法行为无效行为可撤销行为还是效力待定行为本质上皆系基于主体意思表示事实的法律行为二是充分突显当事人在民事活动中可依己之意愿设立变更终止民事权利义务关系同时也强调当事人还应当承担相应的法律后果三是便于同其他领域的法律行为如刑事法律行为行政法律行为相区分基于以上认识对法律行为效力的内涵和外延的认识可?#28304;?#20197;下几个方面展开

一法律行为效力的本质

1法律行为是相对于事实行为的概念

无论公法还是私法法律行为都是基于行为人的意愿产生一定法律效果的行为不产生法律效果的行为不是法律行为而是事实行为?#28909;?#22312;公法领域行政机关作出的处罚决定属于法律行为因为处罚决定一旦作出就会限制或剥夺相对人的权利同理一旦作出征收决定就会使相对人承担更多的义务和负担但与之相对警察在执行职务过程中将他人物品打碎就不是法律行为因为该行为不涉及当事人法律地位的增减得失虽然最终确实有人权利受损但权利受损不是行为人追求的法律后果行为人不是以权利义务的增减得失为目的因而应归属事实行为范畴法律行为与事实行为最大的区别就在于法律行为对当事人有羁束力事实行为没有羁束力

2法律行为是产生法律效果的行为

在法理学上有法律效果和法律后果之分法律效果通常表现为权利义务的增减得失?#28909;?#19968;个民事合同的签订双方当事人会增加减少一些权利义务法律后果?#37096;?#20197;表现为遭受损失或如警察打人侵害了相对人的人身权会引起国家赔偿或者民事赔偿责任但这是法律后果而非法律效果法律效果以效果意思为前提

3法律行为是通过一定的意思表示来追求特定效果发生的行为

法律行为是一种有意识?#24515;?#30340;的行为?#34892;?#26524;意思以追求特定效果发生为目的效果意思是法律行为的基础和前提?#28909;?#34892;政机关作出处罚行为是为了限制相对人的权利或增加某种负担作出征收决定是为了让相对人承担一定义务

由上所谓法律行为可以将其定义为系指法律主体通过意思表示设立变更终止法律关系的行为换言之法律行为是特定主体通过意思表示追求特定法律效果的行为

二法律行为的基本类型

法律行为可以分为民事法律行为行政法律行为和刑事法律行为

民事法律行为是民事主体通过意思表示设立变更终止民事法律关系的行为民事法律行为绝大多数是双方多?#28966;?#21516;作出的行为目的是设立法律关系或者追求法律效果典型的双方法律行为如合同只有抛弃遗嘱等少数行为是单方法律行为较为特殊的是决议这样一种团体行为民法总则134条第2款明确了法人非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的该决议行为成立决议行为的特殊性在于一是双方民事法律行为或者多方民事法律行为都需要所有当事人意思表示一致才能成立但决议行为一般不需要所有当事人意思表示一致才能成立而是多数人意思表示一致就可以成立通常谓之依多数决做成之行为?#20445;?#20108;是双方民事法律行为或者多方民事法律行为的设立过程一般不需要遵循特定的程序而决议行为则需要依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序三是双方民事法律行为或者多方民事法律行为?#35270;?#30340;范围一般不受限制而决议行为原则上仅?#35270;?#20110;法人或者非法人组织内部的决议事项

行政法律行为与民事法律行为不同多数情况下是行政机关单方面作出的意思表示或作出的行为?#28909;?#27835;安处罚征收决定行政命令等都属于单方行为行政主体之所以可以单方作出具有法律效力的行为根本上来源于法律法规的授权同?#20445;?#34892;政行为?#34892;?#21147;先定特权即行政行为的公定力行政行为一旦作出即推定?#34892;?script>WriteZhu('10');是行政法律行为的显著特点此外也有双?#28966;?#21516;完成行政法律行为的情形?#28909;?#34892;政机关作出的行政许可以相对人申请为前提关于行政许可的性质有观点认为是单方行为也有观点主张其为双方行为在行政协议领域?#28909;?#22303;地使用权出让协议中一方为行政机关另一方是相对人行政法律行为原则上是书面的正式的意思表示通常要通过书面载体来表现在完全实行行政首长负责制的国家行政行为尽管由行政机关整体作出但因系首长个人负责该行为被视为系首长个人所作经首长签字后即生效在我国行政行为以行政机关名义作出加盖行政机关公章方可生效行政机关作出一个意思表示的过程具有严格的程序性往往很?#38597;?#26029;意思表示是如何形成的因此在行政法律行为中其意思表示通常以文书作为凭据以文书?#31995;?#26085;期送达日期作为成立或生效时点这与意思表示和到达作为成立或生效时点的民事法律行为具有明显区别

刑事法律行为主要在刑事诉讼过程中产生与民事法律行为和行政法律行为相比关于刑事法律行为这一概念的专题研究不多但这一概念的理论价值和实践意义同样重要一个行为是否成立是否?#34892;?#23545;罪与非罪此罪与彼罪轻罪与重罪等具有重要影响?#28909;?#21516;样是相对人在行政执法过程中进行反对反抗的行为就不能仅根据行政决定正确与否来判断反对反抗是否构?#19978;?#24212;犯罪首先需要判断行政机关的行为是否成立是否生效行政行为未成立或者未生效的情况下不具有相应的法律效力对相对人尚无全部或部分羁束力相对人在该行为无效力之情形下可以抵抗甚至有反抗权其次需要判断行政机关作出的法律行为的法律效力是否是无效或者可撤销的行为当事人可以反抗无效行政行为但是对可撤销的行政法律行为?#35789;?#23384;在瑕疵但并未经法定程序撤销采取暴力手段抵抗的则可能构?#19978;?#24212;的犯罪无效行政行为与可撤销行政行为都?#38656;?#30133;但是法律效果不同总之民事法律行为行政法律行为刑事法律行为是否具?#34892;?#21147;是无效还是可撤销对某一行为是否构成犯罪的判断也是有重要价值的

需要注意的是行政机关可以实施行政法律行为?#37096;源?#20107;民事法律行为因此准确判断行政机关实施的是何种行为非常重要在?#34892;?#22269;家只要是行政机关实施的行为都被认为是公法行为采取同一套法律规范来调整?#28909;?#27861;国将公共管理以及供电供暖公立学校公立?#30342;?#31561;公共服务行为都纳入行政法公法的调整范围其原因在于即便是公共服务花费的也是纳税人的钱要遵守一定的公共财政规则不能随意支出发生争议后都属于行政诉讼案件由行政法?#21644;?#19968;受理并处理这些案件在我国并未将行政机关实施的所?#34892;?#20026;都认定为行政法律行为都纳入公法调整申言之行政处罚行政许可征收等行使公权力的行为被纳入行政诉讼范围?#35270;?#34892;政诉讼法调整但是行政机关采购办公用品等行为则属于民事法律行为与一般民事主体无异目?#28595;?#20837;私法调整范围作为民事纠纷来处理?#28909;?#35686;察在执行公务?#20445;?#39550;驶公车发生交通事?#23454;?#33268;他人的人身或者财产损害的可以纳入国家赔偿的范围按照行政赔偿的标准进行赔偿但是如系在采购办公用品时发生上述事故所造成他人的损害就属于民事赔偿在后一种情形中产生了如下问题一方面行政机关赔偿受害人损失的?#24310;?#24182;未列入预算另一方面受害人又应当得到赔偿?#24605;础?#20108;元论思路在实践中面临的问题

当前我国深入推进国家治理体系和治理能力现代化将行政机关的公共服务公共管理行为统一纳入公法进行调整将更加规范理由在于凡是使用纳税人钱的都应坚持以下原则一是不能随意支出必须合法合规二是政府采购必须平等?#28304;?#25152;有供应商恪守公平竞争公开?#35813;?#25509;受监督等一系列公法规则三是必须遵循公共利益最大化原则

在民事法律行为与行政法律行为的区别问题上一直以?#21019;?#22312;争议较大的问题是行政协议?#28909;?#22269;有土地使用权自然资源开采权出让协议属于公法合同还是私法合同土地使用权自然资源开采权转让协议的性质是否一样近年来随着我国城市化建设进程的不断推进土地价格不断攀升土地使用权出让领域已经成为个别地?#28966;?#21592;腐败和权力寻租的重灾区权力寻租的直接后果是一些?#24515;?#21147;有资源有技术可以高效开采利用的市场主体无法获得土地使用权而那些没有资质或者缺乏资质的组织和个人能够靠关系甚至行贿等攫取土地使用权自然资源开采权获取巨额经济利益过去一?#38382;?#38388;?#34892;?#22320;方将此类合同视为民事合同按照意思自治规则来进行审理缺乏对行政主体出让土地行为的合法性审查和监督导致国家利益和社会公共利益的巨大损失同?#20445;?#30001;于缺乏公法规制一些地方政府不守约不诚信恶意违约随意毁约的现象也频频发生极大地影响了政府的形象其主要表现是有的地方政府在投资方经营一?#38382;?#38388;后地价上涨或者经营实现扭亏为盈不惜毁约有的地方政府以政府换届干部更替等理由违约毁约有的地方政府随意调整合同等等这些违法违约行为不仅极大损害了行政相对人的合同权益?#24067;?#22823;影响了政府的诚信和形象特别是土地使用权出让领域的腐败屡见报端数额巨大触目惊心人民群众?#28304;?#28145;恶痛绝

在土地使用权出让合同案件的审判中必须通过强化包括行政审判在内的公法监督筑牢制度的笼子经过深入调研和多方征求意见对上述问题的处理形成了这样一种思?#32602;?#20961;属于自然资源包括土地矿藏森林等的使用权开采权出让合同原则上纳入公法管理纳入行政法调整范围产生纠纷的作为行政诉讼案件受理出让之后的转让行为虽然根据法律行政法规的规定有的需要经过政府部门的批准审批登记备案等但考虑到转让关系主要系平等主体之间进行的行为转让过程中产生争议原则上应属于民事争议根据民事诉讼法来解决为宜其主要理由在于?#21644;?#22320;使用权出让合同完全符合新行政诉讼法和司法解释规定的行政协议的几个要件申言之从目的要素看出让土地的目的是为了合理开发和?#34892;?#31649;理土地资源等公益目的并非?#30475;?#36861;求经济利益从主体要素看一方是土地管理部门等公权力机关另一方是行政相对人从内容要素看合同内容涉及土地管理行政法律关系而不是一般的平等主体之间的民事法律关系从职责要素看土地管理部门根据法律的授权代表国家行使土地的管理者职责本身并非出让土地的所有人国有土地的国?#34892;ԡ?#20844;益性决定了土地管理部门不能像普通民事主体那样以追求利润最大化为目的更不享有完全的契约自由无论是在缔约方式的选择缔约对象的选择出让价格的确定土地使用权的收回还是调解方式的运用等方面土地管理部门都要受到依法行政等原则的限制应受严格的合法性规制这些特征与民事合同具有明显的区别

以上?#27835;?#34920;明民事法律行为与行政法律行为相区别的关键在于是否存在公共权力的行使如果包含公共权力行使则属行政法律行为纳入行政诉讼范围为宜如果不包含公共权力行使或者基本关系不属于公权力行使则属于民事法律行为纳人民事诉讼范围为宜

三法律行为效力的构成

法律行为效力指法律行为具有的法律?#31995;念?#26463;效力法律行为一旦成立即开始产生一定的法律效力法律行为的成立与法律行为的生效是两个层面的问题申言之对法律行为的成立与法律行为的生效应予区分在逻辑上法律行为的成立与生效是两种样态既有区别也有联系法律行为的成立要件回应的是法律行为于何种情形方能成立解决的是行为从外观上具备法律行为雏形的问题法律行为自成立之?#20445;?#34164;含其中的意思表示得到固定必然产生相应效力而生效要件回应的是法律行为效力的释放?#20445;?#24847;味着当事人设定的义务开始履行权利开始兑现法律行为的成立时间和生效时间可因法定或意定发生分离因而也就会产生法律行为的效力分阶段发生的现象

在行政法上只?#34892;?#25919;法律行为才有成立和生效的问题而行政事实行为行政不作为都不存在行为成立和生效的问题按照前述法律行为的概念除意思表示的核心要素外行政法律行为的构成要素中通常还包括主体要素职权要素法律效果程序要素载体要素实践中尽管行政法律行为的成立与生效通常会同时发生但也存在成立先于生效的情形如根据联邦德国行政程序法1997年第43条第1款的规定行政行为以相对人或因该行为而涉及的人通知的时刻开始生效告知公布送达受领等程序对于行政法律行为发生效力具?#21009;?#21035;的价?#25285;?#24432;显了现代行政法治理念此外行政法律行为生效的条件还可能包括附款或须履行会签等?#20013;?#21644;程序简言之行政法律行为成立的问题在先只有确定行为成立才能在此基础上进一步判断是否生效行政法律行为成立并不一定生效但生效的行政法律行为一定成立还要注意行政法律行为同样存在附条件和附期限的附款情形在行为成立以后?#20102;?#38468;生效条件成就或期限届满以前的空隙阶段行政法律行为效力的部分内容已然发生所谓附条件期限生效实则是对设定的部分或全部权利义务开始兑现或实现的条件时间所作的预设

私法上法律行为的成立与生效一度未作区分中华人民共和国合同法?#32602;?#20197;下简称合同法?#32602;?#36215;草过程中也曾出现合同成立与生效的分离论与统一论两?#27490;?#28857;合同法主张的是合同成立与生效的统一论原则?#30784;?#21512;同法14条第1款所规定的依法成立的合同自成立时生效?#20445;?#32780;以有限分离为例外如合同法44条第2款法律行政法规规定应当办理批准登记等?#20013;?#29983;效的依照其规定即凡规定了经批准登记才能生效的合同如果未经批准登记对该合同应当认定未生效在成立后生效前的中间阶段法律行为效力的部分内容已然发生效力合同因当事人意思表示一致而成立自成立伊始在当事人之间就已产生了一定的法律拘束力双方因合同成立而互受之拘束?#28595;?/p>

建立在契约自由原则之上试想如果认为法律行为在中间阶段没?#34892;?#21147;无论是行政法律行为中的行政主体还是相对人和社会公众都没有必要尊重和服从私法上法律行为的当事人?#37096;?#20197;选择?#31216;?#21512;同必将导致行政主体相对人民事当事人的恣意和专横导致法秩序的混乱无序

概言之法律行为的效力?#19978;?#20998;为存续力或称相对确定力羁束力或称拘束力实现力存续力维系法律行为的自我存在?#27963;?#26463;力发挥着法律行为的排他功能实现力则保障行为所蕴含之效果意思得以落实此三种效力内容是实在的实有的

二决定法律行为效力的实质要素

晚近关于法律行为效力的判断基准基本上以合法性为标准形成合法?#34892;?#36829;法无效的二元论效力观社会现实的发展变化使合法性与其他的价值标准发生了冲突并于法的安定性之外容忍了其他价值标准的存在 故此实有进一步探索决定法律行为效力的实质要素问题概言之所有法律行为的效力首先可以分为2大类具有法律效力和不具有法律效力具有法律效力又可以分为2类一是?#20013;?#20855;有法律效力二是阶段性具有法律效力同?#20445;?#26377;的法律行为的法律效力可能被后来的论证所?#21697;?#21464;成不具有法律效力的行为即先?#34892;?#32780;后来无效总体上看凡是没有任何瑕疵的法律行为具有完整法律效力凡是具有一定瑕疵的法律行为要根据瑕?#20204;?#24418;的轻重来确定其效力

那么究竟是什么因素决定了法律行为的效力凡属于公权力行为决定行为效力的根本因素是合法性通常而言公权力行为包括立法机关行政机关司法机关的行为其行为效力的根本因素是合法性而决定一个民事法律行为效力的核心要素是意思表示的真实合法性这是公法行为与私法行为效力判?#31995;?#26681;本区别公私法理论对同一个法律行为效力的判断之所以有不同观点根源在于理论体系和价值理念存在区别实践中越来越多公法与私法行为交织的情况公法中有私法行为私法中有公法行为实践中?#30475;?#26159;公法行为或者?#30475;?#23646;私法行为的情形越来越少通常情形中公私法行为交叉在一起或者说公法行为中有私法因素私法行为中存在公法因素那么在判断一个行为效力?#20445;?#39318;先要判断该行为是公法行为还是私法行为

一公法行为效力的判断标准

公法行为指行使公共权力的行为如果某个公法行为经常处于无效或者效力待定状态会影响公权力行使的效力在确定一个行为是否?#34892;保?#23601;要在行为效力与合法性之间找到平衡既要保证法律的统一实施公正实施正确实施也要提高公权力行使的效能那么在什么情况下赋予其效力什么情况下失去效力需要在效力和合法性之间寻找一?#21046;?#34913;而对于民事法律行为而言一般而言肯认行为?#34892;?#36234;有利于资源流转越有利于经济发展无效则可能影响发展效率但是如果错误认定本属于无效的合同而?#34892;?#21017;会破坏合同正义经济秩序市场规则反过来也会影响经济发展因此在民事法律行为中也存在行为效力与公平正义如何平衡的问题那么在决定法律行为效力是否?#34892;保?#21516;样需要考量政策因素和价?#31561;?#21521;

判断一个公法行为的效力需要围绕以下几个方面展开第一要看公权力主体是否超越职权范围对公法行为而言行为主体必须具有权限不能超越职权现在推行公权力清单制度没有权限的就不能作为否则就是超越职权超越职权往往是比较?#29616;?#30340;可撤销甚至无效的一?#36136;?#30001;但是对民事法律行为来说超越职权并不?#27604;?#26080;效行为人事后取得处分权或者事后获得有权处分人的追认后也?#34892;?script>WriteZhu('21');第二要看公法行为是否具备法定的事实要件如果公法行为不具备法律规定的事实要件没有事实根据可以依法撤销但并不完全导致无效第三要看公法行为的作出是否符合法定程序对公权力机关而言法定程序原则贯穿始终违反法定程序作出的公法行为构成可撤销的事由但是违反程序有?#29616;?#36829;反和轻微违反之别?#29616;?#36829;反法定程序的属于可撤销的行为有的违反法定程序的可以补正轻微程序瑕疵则不影响行为的效力可以通过确认违法而不撤销的方式予以补正第四要看公法行为?#35270;?#27861;律法规是否正确公权力行为没有法律依据或者?#35270;?#27861;律规范错误通常构成可撤销的事由第五要看公权力机关是否滥用职权或明显不当所谓滥用职权指违反法律授权的目的明显不公正不合理不公平地行使公权力明显不当在本质上属于滥用职权的一种表?#20013;问健?#28389;用职权行为表面上是合法的但是滥用自由裁量权同样可以撤销

二民事法律行为效力的判断标准

民事法律行为的核心是意思表示判断其效力要考虑以下几个方面的因素

第一要看表意主体是否有资格或权限?#28909;?#20195;理人是否有授权超越职权的行政法律行为以无效为原则以?#34892;?#20026;例外但对于民事法律行为而言资格或权限对行为效力的影响通常会小些尤其是在商法中受外观主义和交易安全原则的约束只要在外表上具有适格的特征其效力可以得到确认典型体现在表见代理制度的法理之中

第二要看意思表示是否真实民事法律行为之所以具有法律效力根源就在于是当事人自己的真实意思表示因而合同才能成为当事人之间的法律所以意思表示真实是合同发生法律效力的基础和前提?#28909;?#27665;法总则146条对以虚假意思表示实施的民事法律行为的效力以及隐藏行为效力作出了规定虚假意思表示即虚伪表示是行为人与相对人都知?#20848;?#26041;所表示的意思并不真实通谋作出与其真意不一致的意思表示导致民事法律行为本身欠缺效果意思双方均不希望此行为能够真正发生法律?#31995;?#25928;力故而归于无效的民事法律行为而在外在的虚假行为掩盖之下的隐匿行为才是行为人与相对人真心所欲达成的民事法律行为虚伪表示无效隐藏行为并不因此无效其效力如何则应当依据有关法律规定处理此外因重大误解欺诈?#36130;?#30340;民事法律行为由于存在意思表示不真实的瑕疵所以也?#36824;?#20110;可撤销之列

第三要看意思表示是否合法当事人在实施民事法律行为?#20445;?#39035;遵守相关法律法规规定才能确保所为行为效力的完满状态反之可能导致行为无效可撤销效力待定或者未生效随着法律法规不断健全当事?#31169;?#34892;法律行为要?#24605;?#30340;规范越来越多其中特别要关注法律行政法规的强制性规定在民事法律行为?#34892;?#30340;要件中不违反法律行政法规强制性规定最能够体现国家对个人意思自治与行为限制的控制究其根本民事法律行为虽然系彰显意思自治保障权利实现的工具但此种自由必须限定于不损害国家利益社会公共利益或他人利益的范围内一旦超越法律所容许的限度就构成对国家利益社会公共利益或他人利益的侵害其效力自然就应予以否定法律行政法规的强制性规定正是对民事主体意思自治所施加的限制但同时也要注意到如果强制性规定不导致民事法律行为无效的除外情形这就涉及对法律规范所作强制性规范与?#25105;?#24615;规范的区分一般而言?#25105;?#24615;规范的目的是引导规范民事主体的行为体现的是法律对当事人实施民事法律行为的一种指引具有选择?#35270;?#30340;属性因而并不具备强制性效力反之强制性规范则体现了法律基于对国家利益社会公共利益和他人利益等的考量当事人必须服从否则所为之民事法律行为就会被判定无效

第四要看意思表示是否具有侵益性如果侵犯国家集体或者他人利益的行为的效力类型是无效或者可撤销?#28909;?#24694;意串通损害国家集体或者第三人利益等等

第五要看意思表示是否违背公序良俗所谓公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称公序良俗与强制性规定一同构成了国家对民事法律行为效力的控制公序良俗的概念属于不确定的概念在实践中可以通过类?#31361;?#30340;方式进行归纳根据相关立法文献公序良俗包括但不限于以下类型1危害国家政治经济财政税收金融治安等秩序类型2危害家庭关系行为类型3违反性道德行为类型4违反人权和人格尊严行为类型5限制经济自由行为类型6违反公正竞争行为类型7违反消费者保护行为类型8违反劳动者保护行为类型

第六要看意思表示是否合理和正当合理性与正当性的要求在公法与私法中的法律行为具体表现存在着差别在公法领域公法行为是否合理正?#20445;?#30001;于行政机关更具有专?#23548;?#26415;方面的知识和能力所以司法机关不能代替行政机关进行判断同样的法理表现在关于诉请颁发学位的案件中按理应由高等教育机构的学术委员会来认定申请者是否达到了获得硕士学位或者博士学位的水平如果学术委员会认为达不到这个水平司法机关不能代替学术委员会的专业判断而认定该学生具备这个水平只能审查学术委员会作出判断时是否符合法定程序是否违反了必要的正当程序规则如果决定违反了法定程序司法机关可以撤销该行为要求高等教育机构重新作出没有违反就只能驳回申请人的请求而不能随便改变高等教育机构的决定但是针对明

显滥用职权不合理不正当的公法行为司法机关可以依法撤销行政机关的决定而在私法领域司法机关则享有较大的裁量权?#28909;?#23545;过高违约金的酌减

三认定法律行为效力需要注意的具体问题

在法律行为效力认定的具体过程中需要根据法律法规结合待决案件?#28909;?#38754;系统又细致人微审查决定法律行为效力的各实质要素是否齐备方能对行为效力形成准确的判断

一要注意把握各个效力构成部分的生效时间并不完全同一

建立在法律行为效力内容划分基础上不同效力内容以及发生效力时序存在相对独立性法律行为一旦成立就会产生各种法律效果不同效力内容所生之效力具有时序性阶段性?#28909;?#26576;一依法成立的行政决定一经作出就具有维持自我存在的存续力在未经有权机关撤销变更?#29616;?#20043;前其就依法存在因而产生实质存续力待法定异议期限届满行政决定自然对相对人发生?#38382;缴系?#23384;续力实质存续力是羁束力和实现力存在的前提是其他两种效力内容的保障羁束力是行政决定内容所具有的约束力其法律效果体现为任何主体不得作出与之?#25191;?#30340;事实认定或意思表示居于行为效力的核心地位实现力是法律行为内容得以落实的保障效力是行为效力的最终体现其中即便是就存续力本身而言?#38382;?#23384;续力与实质存续力产生的效力时点也具有阶段性实践中大多数行政法律行为在成立?#26412;?#23545;行政主体产生了实质存续力和羁束力不得朝令夕改一般不可以撤回但在行政法律行为成立但未通知相对人之前尚未产生信赖保护利益此后?#26412;?#20197;作出行政法律行为的客观情况发生了变化致使该行政法律行为不再?#35270;?#29616;实甚至会损害相对人的利益此时基于保护相对人利益的考量在遵循行政程序的基础上应当可以撤回随着行为向前推进符合法定或约定条件或期限届满?#20445;?#23454;现力的生效条件成就而发生效力

可以说重塑法律行为的效力体系是弥补现行法律行为效力制度体系不完善更为?#34892;?#22320;惩戒失信等行为的一种尝试其中彰显的理念在私法领域亦有体现?#28909;?#33521;国契约法专家阿?#24050;?#35748;为尽管英国法律工作者和理论学者传统上倾向于认为应将法律和道德加以区分但是法律在一定程度上?#20174;?#20102;道德标准和社会理想却是千真万确的因此我们就不难发现在大量的合同法背后其实蕴含了一个人应信守允诺和遵守协议的简单道德规则至少在合同法中有一种强大的潜流来源于应当信守允诺的道德义务观念

二要准确把握非?#34892;?#27861;律行为的类?#22270;?#20854;条件

非?#34892;?#34892;为主要包括完全无效可撤销部?#27835;?#25928;效力待定的法律行为

无效的法律行为指法律行为具有重大明显瑕疵完全不符合法律行为的效力评价标准无法发生当事人意欲的法律效果的情形无效的法律行为是?#27604;?#33258;始确定的无效即无需任何人主张无效的法律行为自成立时即不产生当事人意欲发生的法律效力而且以后也无再发生效力

可撤销的法律行为指因法律行为的生效要件具有一定程度的瑕疵而赋予特定主体以撤销权该主体得行使撤销权消灭已生效的法律行为可撤销的法律行为在被撤销之前为?#34892;?#29366;态对行为人相对人甚至第三人均有拘束力在被撤销后转为无效而且此?#27835;?#25928;可溯及至法律行为成立之时

法律行为的部?#27835;?#25928;指无效原因仅及于法律行为的部分内容而不影响其他部分的效力其他部分仍可?#34892;?script>WriteZhu('31');这表明只有在法律行为的内容效力可分?#19968;?#30456;不影响的情况下部?#27835;?#25928;才不会导致其他部分同时无效?#27604;?#22914;果部?#27835;?#25928;的法律行为影响其他部分效力?#20445;?#20854;他部分亦应归于无效

效力待定的法律行为指法律行为的实现力既非?#34892;?#20063;非无效其实现效力有待于第三人确定与附生效条件的法律行为相似效力待定的法律行为的实现效力具有不确定性但不同的是附生效条件的法律行为的实现效力取决于某一不确定的事实成就与否而效力未定的法律行为效力的确定取决于第三人追认与否?#28909;?#38480;制民事行为能力人实施的民事法律行为无权代理行为无权处分行为

三要注意把握请求撤销的法律行为的期间

与无效不同可撤销针对的是具有一般瑕疵的法律行为所谓一般瑕疵指法律行为的实施不符合法律规定但程度上不?#29616;?#19988;不明显对于具有一般瑕疵的行政行为而言出于法安定性的考虑除非存在更高的利益需要作其他?#28304;?#21542;则就应当清除其法律后果并且在此之前有时还需要中止其效力亦即有关机关有义务除去具有一般瑕疵的行政行为的效力有权有义务撤销行政行为的有关机关既包括作出行政行为的行政机关也包括其上级行政机关?#28909;?#26681;据我国行政许可法69条第1款规定行政机关工作人员滥用职权玩忽职守超越职权等作出行政许可的作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关根据利害关系人的请求或者依职权可以撤销行政许可引而有权撤销民事法律行为的人是因该行为的存在而利益受有损害之人无论基于何?#36136;?#30001;申请撤销法律行为都应当在一定期间内行使从根本上看这是由撤销权的性质所决定的在权利类型上撤销权属于形成权即行为人可以通过己方行为直接行使权利实现权利目的但由于行使撤销权将导致可撤销的法律行为效力终?#20013;?#22320;归于无效无疑将对相对人甚至其他相关方的利益产生重大影响享有撤销权的权利人就应当在一定期间内除斥期间决定是否行使这一权利从而维护交?#23383;?#24207;和交易安全期间经过撤销权终?#20013;?#28040;灭可撤销的法律行为因而成为完全?#34892;?#30340;法律行为

四要注意把握法律行为效力判?#31995;?#35009;量规则

实践中法律行为的效力难以直观得出结论往往需要对相应法规范进行深入细致的?#27835;?#35770;证方可得出结论以公司担保行为的效力为例2005年中华人民共和国公司法?#32602;?#20197;下简称公司法?#32602;?#22312;总则16条中对公司担保行为作出概括规定目的即在公司自治与保护公司股东权利之间进行平衡2013年公司法16条第1款规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保依照公司章程的规定由董事会或者股东会股东大会决议公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的不得超过规定的限额?#20445;?#31532;2款规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议?#20445;?#31532;3款规定前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表决该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过?#26412;?#27492;规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保应由公司机关作出决议从立法本意看因为对外投资和为他人担保属于公司的重大经营行为具有较大风险稍有不慎就可能导致股东和债权人损失故公司法16条第1款第2款作出了2方面规定其一公司向其他企业投资或者为他人提供担保应当由公司机关作出决议按照一般原则公司章程可以根据经营需要将公司对外投资和为他人提供担保的决策权授予股东会或者董事会通常而言涉及数额较大的授权由股东会作出决议数额不大的授权董事会作出决议?#27604;?#20844;司章程?#37096;?#35268;定决策权全部授予董事会但须注意存在的例外当公司在为其股东或者实际控制人提供担保?#20445;?#33719;得股东会决议同意是法定的前置程序其二在公司章程中若存在针对公司对外投资或者为他人提供担保的总额单项投资或者提供担保数额的限制不得违?#22330;?#21516;?#20445;?#20026;了预防多数决滥用当公司为股东或实际控制人提供担保?#20445;?#35813;股东以及实际控制人支配的股东应当回避不得参加表决以防止借助决议损害公司与其他股东的利益而?#27604;?#19982;公司利益不相符的股东或者实际控制人之利益?#27604;?#26377;违此规定即便形成了决议其效力也存在瑕疵

从司法实践来看针对公司担保行为的效力瑕疵当事人提出异议或抗辩的事由几乎无一不是公司为他人提供担保时未按照公司法16条的规定经董事会或股东大会决议其中又以公司法定代表人或负责人越权以公司名义为他人提供担保的情形最为显著由此引发了公司法16条规范属性的论争

上述问题?#20174;?#20986;判定法律行为效力的?#35759;取?#20316;为裁判者在行?#20849;?#37327;权?#20445;?#24212;当把握以下几对关系

1合法性原则与合目的性约束的统一

在法治国家合法性价值居于首要地位判断一个法律行为是否?#34892;?#36890;常的标准是合法性即取决于它与法律的关系因为在法治国家法律具有优先?#35270;?#30340;地位法律是人民意志的体现对一个民主国?#20381;?#35828;大多数人的意志应当得到尊重此外法律是获得国民自由的重要途径和方式要保证社会的能见度和可预见性法律是基本准绳或路标但另一方面完全?#24515;?#20110;合法性也会带来很多问题首先法律有滞后性和不完善性完全将法律作为唯一的标准必然带来问题此外法律并不是一种终极性的价值当合法性价值与合目的性价值发生冲突?#20445;?#20154;们并不一定总是维护合法性价值因此合目的性价值也非常重要一个理性的法治必须兼容合法性价值与合目的性价值

2?#38382;?#27491;义与实质正义的统一

?#38382;?#27861;治的优点是尊重成文法强调有法必依执法必严强调法律的权威性统一性和严肃性这对于培养人们的守法信仰和习惯确保法律无一例外的实施和执行无疑具有重要意义但?#38382;?#27861;治也具有其局限性第二?#38382;?#30028;大战以后在对德国日本战犯的审判中遭遇到恶法还是不是法的拷问人们开始普遍意识到法律也有德行道德良善问题从此以后整个世界逐?#38454;?#21521;实质法治之所以强调?#38382;?#27491;义与实质正义的统一是因为无论是仅仅强调?#38382;?#27491;义还是仅仅强调实质正义都会带来问题一方面?#38382;?#27861;治强调坚持依法办事但法律具有局限性不完善性滞后性依照有问题的法律来办事是无法或无法完全实现正义的?#28909;?#34892;政机关的某一行政决定虽违反了法律的程序规定具有程序瑕疵但实体处理正确?#23454;保?#21448;不侵害相对人的实体权利和基本程序权利也没有损害公共利益和他人利益如果按照?#38382;?#27861;治的要求必须撤销后让行政机关重新作出行政行为虽然这样做强调了法的安定性和法的严肃性但无法?#34892;?#23454;现行政正义也会带来一定的副作用另一方面根据实质正义要求恶法非法应当依照符合一定道德性正当性要求的法律办事但仅仅以实质正义为标准也会带来诸多问题首先自由平等等概念都是高度复杂性概括性的概念很?#24310;?#19968;种确定的标准这些高度抽象的概念必须通过法律?#38382;?#21152;以具体化和确定化其次虽然法律必须具有高度的道德性正当性应排除恶法进入实施过程但并不能?#38597;?#26029;善恶的权力交给每一个人必须通过法定的程序和法定的机关来作权威判断这本身也是一?#20013;问交?#31243;序化规范化的过程因此一定要坚?#20013;问?#27491;义与实质正义的统一即坚持实质法治具体正如有的学者所言在法律行为制度的原则体系中公?#30342;?#21017;与诚实信用原则是对私法自治原则的限制与矫正一般情况下法律行为符合私法自治原则即可生效但如果该法律行为违背公?#30342;?#21017;达到难以容忍的程度或者违背诚实信用原则就可以考虑否定其法律效力诚实信用原则在本质上是当事?#31169;?#34892;自我约束的内在准则当事人在民事活动中应当以一个诚实善良的人的标准要求自己这个标准需要在实践中根据具体情?#24120;?#20197;公平正义互助?#23547;?#31561;伦理价值观为基础加以确定

3制度正义与个案正义的统一

坚持法的安定性与个案正义的统一一方面不能过分强调个案正义如果过分强调个案正义在解释法律?#26412;?#23481;易超过法律规范主张的解释张力?#20849;?#21028;准据完全游离于字面意义之外如不遵守法律?#35270;?#35268;则包括解释规则尽管个案实现了正义但法律的能见度可预见性就会丧失破坏法律规范的一般解释规则必然会损害法律的安定性和确定性最终难以实现法的价值

总之为?#24605;?#39038;三个方面的统一在判断法律行为的效力?#20445;?#21487;以考?#21069;?#29031;如下规则?#35270;?#21508;判断标准(1)一般情况下首先以合法性对法律行为进行效力判断(2)在不能进行合法性判?#31995;?#24773;况下综合考虑合目的性?#31995;?#24503;性以及社会影响因素进行效力判断(3)在合法性判?#31995;?#32467;果或法律规定本身明显背离规范目的或道德要求甚至对社会产生较为?#29616;?#30340;负面作用?#20445;?#23601;应用合目的性?#31995;?#24503;性进行?#23454;?#30699;正(4)当行为目的与道德规范出现冲突?#20445;?#24212;当优先?#35270;?#36947;德规范

五要注意把握相关因素对不同领域的法律行为效力影响权重程度不同

与私法中的法律行为相比意思表示对公法行为行政行为影响的程度较轻但是对民事法律行为而言影响就很重要公法私法学者对同一事件持不同观点的重要原因即在于此而违反法律法规这一因素在公法领域通常会影响法律行为效力在私法领域则还要进一步?#27425;?#21453;的是否为法律行政法规的强制性规定以及是否属于虽然违反?#20204;?#21046;性规定但不导致行为无效的除外情形

六要注意把握非?#34892;?#27861;律行为的法律效果

法律行为无效被撤销以及确定不发生效力后表明法律行为之目的已无法实现理应?#25351;?#33267;法律行为成立或者实施之前的状态

公法中行政法律行为无效的行政机关不能再作出法律行为违反法定程序被撤销的可以判决行政机关按照法律程序再次作出法律行为行政行为轻微违反法定程序的可以只确认行为违法而不影响法律行为的效力

私法中民事法律行为无效被撤销以及确定不发生效力的会产生如下法律后果一是返还财产行为人因民事法律行为所取得的财产应当予以返还相对人则享有对已交付财产的返还请求权二是折价补偿针对不能返还财产或者无必要返还的应当折价补偿三是赔偿损失有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失双方都有过错的应当各自承担相应的责任值得注意的是此种损失赔偿属于过错责任行为人只有主观上对民事法律行为无效被撤销以及确定不发生效力的情?#26410;?#22312;过错才承担四是法律的例外规定?#28909;?#27602;品买卖合同因违反法律行政法规的强制性规定而无效但双方因交易的非法所得则应当依法予以收缴而非返还给当事人

注释:
参见[德]维尔纳弗卢?#32602;?#27861;律行为论?#32602;?#36831;颖译法律出版社2013年版第26页[德]迪特尔?#36820;?#24211;斯德国民法总论?#32602;?#37045;建东译法律出版社2001年版第142-143页[德]卡尔拉?#29366;ģ?#24503;国民法通论?#32602;?#19979;册王晓?#23454;?#35793;?#25442;?#25325;校法律出版社2003年版第426页[德]?#26680;?#24067;鲁克斯沃尔夫迪特里希瓦尔克德国民法总论?#32602;?#31532;33版张艳译杨大可校中国人民大学出版社2012年版第75页
参见佟柔主编中国民法学民法总则?#32602;?#20013;国人民公安大学出版社1990年版第63页
参见梁慧星民法总论?#32602;?#27861;律出版社1996年版第190页
参见陈卫佐民法总则中的民事法律行为基于法律行为学说的比较法?#27835;保?#36733;比较法研究2017年第4期一一
民法总则第133条
参见李适时主编中华人民共和国民法总则释义?#32602;?#27861;律出版社2017年版第414 - 415页
参见胡建淼王银江现代行政视野中的事实行为行政环?#22330;?#34164;含与诉讼?#20445;?#26685;行政法学研究2003年第1期常鹏翱事实行为的基础规范?#20445;?#36733;法学研究2010年第1期
同注
参见陈醇论单方法律行为合同和决议之间的区别以意思互动为视角?#20445;?#36733;?#38750;?#27861;律评论2010年第1期?#24674;?#24198;育民法总论?#32602;本?#22823;学出版社2013年版第133页
参见室井力?#24230;?#26412;现代行政法?#32602;?#21556;微译中国政法大学出版社1995年版第95页罗豪才主编行政法学?#32602;?#20013;国政法大学出版社1996年版第188页应松年主编行政法教程?#32602;?#20013;国人事出版社1997年版第87页张树义主编行政法学>中国政法大学出版社1995年版第230页
参见Jean-Bernard Auby比较法视野下的法国行政法?#20445;?#38472;天昊译载行政法论丛?#32602;?#31532;15卷法律出版社2014年版第288页
参见江必新法律行为效力制度的重构?#20445;?#36733;法学2()13年第4期
与行政法律行为相比私法上法律行为的成立要素中对程序和载体两要素的要求并不严格如非要式合同的广泛存在甚至即便是在法定要式合同场合中因一方已经履行主要义务对方接受的亦可成立合同参见合同法第36条
参见江必新行政行为效力判断之基准与规则?#20445;?#26685;法学研究2009年第5期
参见江必新行政行为效力体系理论的回顾与反思?#20445;?#36733;江苏社会科学2008年第5期
参见曹三明等合同法原理?#32602;?#27861;律出版社2000年版第86-89页
参见最高人民法院关于?#35270;ã?#20013;华人民共和国合同法若干问题的解释一第9条第1款
参见胡康生主编中华人民共和国合同法释义?#32602;?#31532;3版法律出版社2013年版第85页
王泽鉴债法原理?#32602;?#31532;二版?#26412;?#22823;学出版社2013年版第16页
江必新行政法治理念的反思与重构以支撑性概念为?#27835;?#22522;础?#20445;?#36733;法学2009年第12期
如根据合同法第5()条的规定法人或者其他组织的法定代表人负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外该代表行为?#34892;?#20877;如根据合同法第48条第51条的规定超越代理权实施的代理行为和无权处分行为的效力则是效力待定状态如果被代理人处分权人追认或者无权处分人获得处分权则该行为?#34892;?#21542;则该行为无效
参见行政诉讼法第70条行政行为有下列情形之一的人民法院判决撤销或者部分撤销并可以判决被告重新作出行政行为一主要证据不足的二?#35270;?#27861;律法规错误的三违反法定程序的四超越职权的五滥用职权的六明显不当的
参见丁?#24076;?#20449;赖保护与法律行为的强制?#34892;?#20860;论信赖利益赔偿与权利表见责任之比较?#20445;?#36733;现代法学第26卷第1期相关法律条文参见合同法第49条的规定行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理?#19978;?#20449;行为人有代理权的该代理行为?#34892;保?#31532;5J条的规定法人或者其他组织的法定代表人负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外该代表行为?#34892;?br>参见?#20998;?#21327;民法要义?#32602;?#20013;国政法大学出版社1998年版第108页
民法总则第153条第1款规定违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为无效但是?#20204;?#21046;性规定不导致该民事法律行为无效的除外
同注[6)第482页
参见合同法第114条第2款约定的违约金低于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以?#23454;?#20943;少最高人民法院关于?#35270;ã?#20013;华人民共和国合同法若干问题的解释二第27条当事人通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的人民法院应予支持
[英]PS阿?#24050;?#21512;同法导论?#32602;?#31532;五版赵旭东译法律出版社2002年版第2-3页力的可能法律行为的无效是对行为人的意思表示最为严厉的否定因此只能针对具有重大明显瑕疵的法律行为
参见王泽鉴民法概要?#32602;本?#22823;学出版社2011年版第118页杨与龄编著民法概要?#32602;?#20013;国政法大学出版社2013年版第78-79页梁慧星著民法总论?#32602;?#27861;律出版社2004年版第19 4-195页
参见史尚宽民法总则?#32602;?#20013;国政法大学出版社2(1()1年版第582页以下
合同法第56条规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力合同部?#27835;?#25928;不影响其他部分效力的其他部分仍然?#34892;?br>参见江必新王麟行政附款行为效力问题探究兼议行政行为效力的相关内容?#20445;?#36733;法律科学西北政法大学学报2()16年第4期
此处特指限制民事行为能力人独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄智力相?#35270;?#30340;民事法律行为之外的'需经其法定代理人同意追?#31995;?#27665;事法律行为
参见[德]?#26680;J沃尔夫奥?#23567;突?#22827;罗尔夫施托贝尔行政法第2卷高家伟译商务印书馆2002年版第92-93页
行政许可法第69条第1款规定有下列情形之一的作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关'根据利害关系人的请求或者依据职权可以撤销行政许可一行政机关工作人员滥用职权玩忽职守作出准予行政许可决定的二超越法定职权作出准予行政许可决定的三违反法定程序作出准予行政许可决定的四对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的五依法可以撤销行政许可的其他情形
对2013年公司法条文的解读参见安建主编中华人民共和国公司法释义(最新修正版),法律出版社2013年版第59一60页
该条所指决议?#20445;?#21253;括普通决议和特别决议公司章程可以根据公司的实?#26159;?#20917;规定采用的决议方式
为表述方便本文中如无特别说明股东会泛指股东会股东大会
杨代雄法律行为基础瑕疵制度德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义?#20445;?#36733;当代法学2006年第6期
同注
民法总则第157条规定民事法律行为无效被撤销或者确定不发生效力后行为人因该行为取得的财产应当予以返还不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失各方都有过错的应当各自承担相应的责任法律另有规定的依照其规定
作者简介法学博士二级大法官
文章来源法律?#35270;֙?019年第3期
发布时间2019/6/9
 
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