本土化语境下的被遗忘权?#20445;?个人信息权的程序性建构
作者李立丰  
    摘要:  大数据时代个人信息因具备不被遗忘的特殊属性而成为有价值的商品 并引发了一系列权属论争其中个人信息主体是否可以凭借所谓的被遗忘权对抗互联网搜索服务提供商的所谓表达自由权?#20445;?#24050;成为世界各国关注的焦点问题之一结合域外相关立法司法实践经验与理论从我国相关立法与基本国情出发应当肯定被遗忘权的本土存在价值与独立属性但对于这一新兴权利的合理建构基于实用主义立场应当扬弃隐私权或自由权等传统法理的解?#21040;?#36335;以一种程序性权利而非实体性权利的建构思路平衡个人信息主体与互联网搜索服务业者之间的利益矛盾缓解大数据时代个人信息主体所面临的现实困境
    关键词:  大数据个人信息权被遗忘权搜索引擎人格隐私算法新兴权利

甲得知网络卖家乙将包括自己在内的客户个人信息打包出售以乙侵犯了自己的信息所有权为由申请法院判令乙?#22659;?#30456;关信息并给予赔偿?#19968;?#24680;在心恶意捏造甲感染了艾滋病的虚假消息并发表在微博上甲以匿名发帖者侵害了自己名誉权情节?#29616;?#19988;多方联系未果为由申请法院判令微博运营商?#22659;?#35813;微博乙因实施上述诽谤行为被?#34892;̣?#27492;事随即被当地新闻媒体报道并在网络上被大量转载出狱数年后乙以侵犯自己隐私权为由要求某搜索引擎采取措施屏蔽自己因诽谤获罪?#34892;?#30340;相关在线新闻链接其间乙意外去世其子丙继续向该搜索引擎主张屏蔽与亡父犯罪有关网络信息市民丁闻讯后表示搜索引擎如果屏蔽链接就是侵犯自己的知情权

?#28304;私?#34892;讨论之前我们必须追问在目前权利谱系中信息所有权是否存在虚假信息的受害人是否可以以名誉权受损为由要求网络信息平台?#22659;?#28041;嫌侵权的信息真实信息的相关方是否可以在时过境迁后以维护自身隐私权为由要求搜索引擎屏蔽相关在线报道的链接这种权利是否可以在其死后由子女等利害关系人行使普通民众?#28304;?#26159;否可以提出知情权抗辩

一问题的提出

之所以在论文开篇基于国内外若干真实裁判例拟制出上述供讨论用的背景材料原因就在于既有人格权抑或者被上升到基本权利层面的个人信息控制权都无法?#34892;?#24212;对网络时代独特的信息?#19988;?#26041;式所带来的挑战质言之在我国目前的立法语境下只有借鉴域外司法实践的实质内核承认所谓被遗忘权的独立权属并将其作为解决上述问题的最终手段才能相对合理地解决上述问题

一数字时代个人信息的异化

大数据时代人的身份出现异化从传统意义上的主体沦为和物一样被不间断实时收集个人数据的客体并因此具备了价值属性作为个体的自然人一旦失去主体对自身信息的控制权就将面对信息在传播过程?#24615;?#26354;解甚至遭篡改的可能一方面实时记录的大数据通过关联?#27835;?#31561;手段可以十分?#26082;?#22320;还原甚至预测社会个体的行为倾向个人喜好购买习惯等隐私而人越?#35813;?#21270;就越客体化私密交谈的某些内容就很可能会转化为?#21482;?App 广告的重点投放对象更为重要的是互联网与大数据除了让个人信息成为可以被识别被抓取被修改被利用的重要商品之外还因为其所具有的不可遗忘特质彻底改变了人与社会的结合方式及其各自属性在某种意义上被遗忘意味着行为人过去实施的不足或错误得到了遗忘或宽恕进入数字化时代互联网为人们提供了一?#27835;?#27861;磨灭的共同?#19988;?#21151;能 信息一旦上网便无法被抹去人们可以通过互联网搜索引擎近似无限地获得这些信息好或不好的网络信息都将像电?#30001;?#24433;那样与现实社会中的相关方如影随形[1]P33简言之人是健忘的但互联网却从不遗忘[2]P1低成本高效率的永久性数字?#19988;?#22312;削弱个人信息控制能力的同时也让如?#38382;?#29616;数字遗忘成为亟待解决的现实命题

二既有权利范式的滞后性

面?#28304;?#25968;据时代个人信息的异化既有权利谱系表现出明显的滞后性无法充分涵盖个人信息相关权利的特殊属性首先个人信息权利不属于民法意义上的人格权虽然大陆法系国家往往从人格权保护的角度理解个人信息权利例如在不存在网络实名制的日本有很多匿名性质的论坛或贴吧在运营者删帖不力的情况下司法实践中出现了大量基于人格权的申请?#22659;?#35785;讼[3]P3但从中国的立法与司法实践来看照搬大陆法系人格权法显然面临水土不服的困境从我国相关立法实际出发人格权与个人信息权的权利内容表现方式行使情况乃至救济方式都存在明显不同同样和典型的隐私权不同个人信息权具有对于错误一方提起私力的侵权之诉的救济措施[4]P133的本质意涵与隐私权分属不同的概念二者虽然在所谓的信息隐私权方面存在重叠之处但个人信息的?#27573;?#22823;于个人数据个人数据的?#27573;?#22823;于个人隐私[5]P80

三新兴权利的建构必要性

个人信息权的核心即在于信息主体对自身信息表达的控制其所针对的是与信息主体相关的元信息而这种元信息的内容恰恰?#24615;?#20102;与信息主体相关的人格权和财产权?#28304;ˣ?#20381;然大体上可以通过?#28304;?#32479;人格权或隐私权的实质性扩张解释加以调整但同时与互联网搜索功能存在密切关系的个人信息权与杂糅人格权和财产权的个人信息权存在明显区别不能相提并论信息主体对于互联网搜索服务提供商以及其所提供的搜索服务的私力抗制无法用扩张后的人格权及隐私权加以?#34892;?#35843;整只能通过建构新兴权利的方式加以解决

首先互联网搜索功能催生了个人信息世界的一场革命在互联网时代由于信息存储搜索及?#27835;?#25216;术的成本降低效率提高特别是所谓大数据技术的参与空间时间乃至智识的界限都会被包括搜索引擎在内的网络工具一一打通网络社会中的信息就像海底的?#38142;?#22914;果有强力搜索引擎的帮助 人人都会像?#21028;?#30340;潜水员那样挖掘到深埋海底的宝贵信息[6]P46正是在这个意义上搜索引擎成为推动个人信息世界乃至网络信息社会内利益阶层重新分配洗牌的革命力量

其次在司法实践中很多国家都将与互联网搜索引擎存在密切关系的个人信息权利作为一?#20013;?#20852;权利加以独立考量以合理区?#21046;?#19982;其他类似权利的复杂关系这?#20013;?#20852;权利所针对的互联网搜索 服务这一特殊对象是为了?#34892;?#32531;解互联网搜索对于遗忘这种人类特质的颠?#19981;?#20914;击基于实用主 义立场创制出来的一种对抗性法律根据网络时代的人权冲突早已突破了传?#25104;?#20250;面对面交流的基础直观来看固然是情报发送者与情报主体之间的冲突但实际上却是被围观者与围观者之间的矛盾在很大程度上承认互联网搜索服务提供商在断绝围观方面的巨大作用要比寄希望于?#22659;?#32593;上信息这种不可能完成的使命现实得多必须承认相对而言互联网搜索服务提供商相较于网页的管理运用 者乃至信息发布者在个人隐私和个人数据保护等基本权的保护方面能够发挥更为显著的影响效果从世界?#27573;?#26469;看早在 2006 年的雅虎法国案?#20445;Yahoo!Inc.v.La Ligue Contre Le Racismeet L Antisemitisme433 F. 3d 1199中一个位于加州的联邦地区法院就曾判定一些法国团体在法国通过诉讼的方式要求互联网搜索服务提供商雅虎Yahoo面向法国用户屏蔽有关美国境内的纳粹信息的做法违反了保护表达自由权的美国宪法第一修正案这一观点也得到很多美国学者的支持在他们看来包括互联网搜索在内的相关计算机语言设计及适用都是一种言论表达行为[7]P14452013 年 美国加利福尼?#20405;?#21046;定立法规定少年可以要求网站运营商?#22659;?#29305;定的个人信息Cal. Bus. & Prof. Code 22580但目前这一立法并不适用于互联网搜索服务提供商从而间接证明了美国将提供搜索结果的行为视为相较于隐私权更具上位性的言论自由权同样在日本的儿童买春信息事件中二审的东京高等裁判所下文简称东京高裁明?#20998;?#20986;检索结果的提供具有检索服务提供商从事表?#20013;?#20026;的一个侧面[8]P82正是从对抗互联网搜索引擎的特殊的自由表达行为的需要出发赋予信息主体以新兴信息权利才获得了必要性在这种语境下欧盟法院通过建构被遗忘权这一概念对于互联网搜索服务提供商施加特殊限制性义务的做法才显得具有开创性

二被遗忘权的话语厘定

如果单纯从字面表述来看所谓被遗忘权或被忘却权正式进入法学讨论的视野始于著名的谷歌西班牙案?#20445;Google Spain SL v. Agencia Espanolade Proteccion de DatosCase C 131/122010年西班牙的一位原告以自己多年前就已经偿还了所有债务为由申请该国数据保护局命令加泰罗尼亚地方新闻社?#22659;?#20854; 1998 年因未交保险费导致自身不动产遭到扣押并投入拍卖的网上新闻记录同时 原告还要求?#26412;?#21629;令互联网搜索引擎谷歌Google及其关联法人谷歌西班牙采取措施?#22659;?#36825;一报道在其搜索引擎中的链接西班牙数据保护局驳回了原告针对新闻社的申请但命令谷歌公司及谷歌西班牙公司在其提供的检索结果中?#22659;?#30456;关新闻链接进而引发了后续诉讼在本?#24178;?#29702;过程中2012 年初欧盟修改了1995 年数据保护指令1995 Data Protection Directive 95/46/EC正式赋予民众要求相关机构?#22659;?#26377;关他们的个人数据同时阻止这些个人数据被进一步传播的权利即被遗忘的权利或被?#22659;?#30340;权利2014 年 5 月欧盟法院最终判定被遗忘权不仅适用于保存原始数据的网站同?#34987;?#36866;用于搜索引擎可以说从欧盟相关法案中被遗忘权与?#22659;?#26435;个人信息自决权等相关权利的逻辑关系来看被遗忘权提出之初就是为了限制搜索引擎公司与数据控制公司的而不是针对所有对数据有控制权的人[9]P43

一被遗忘权的独立属性

通过上述立法及司法实践似乎至少可?#28304;?#23383;面意义上肯定被遗忘权在欧盟?#27573;?#20869;的存在但这种?#29616;?#38754;临诸多挑战有学者认为谷歌西班牙案的判决结果根本无法导致相关网络信息被遗忘在元信息及其网络副本原封不动搜索引擎五花八门的前提情况下通过其他搜索方法检索到相关信息绝非难事反观被遗忘权这种提法不仅显得名不副实?#20445;?#36824;有可能危及表达自由等基本权利与其如此莫不如将本案理解为赋予个人信息有限模糊化处理的机会或权利[10]P437无独?#20449;E?016 年日本东京高裁在其审理的儿童买春信息事件中?#35009;?#30830;否定了地方裁判所提出的所谓被忘却权这一概念 认为其并非日本法律明文规定的权利构成要件及适用效果皆不明确即便有必要加以检讨?#35009;?#26377;必要对其加以独立判断只需将其视为停止侵害人格权的名誉权或隐私权的请求权即可[2]P1

但笔者认为即便不考虑欧盟立法与司法中被遗忘权这一概念的?#38382;?#30830;立也应从实质上承认这一概念的独立属性

首先虽然被遗忘的概念本身并不新鲜然而数据存储的最大问题恰恰在于网络彻底否定了人的遗忘特质这一本质转变为被遗忘的嬗变提供了现实需要更为其提供了权利化的前提这也是为?#35009;此?#28982;联合国教科文组织一方面承认国际人权法中并未规定被遗忘权另一方面又明确承认在数字时代是否需要被遗忘权这一人权已经成为一个问题[8]P83的原因

其次谷歌西班牙案所产生的溢出效应也间接证明被遗忘权的独立存在网络无国界该案确立的被遗忘权虽然?#38382;?#19978;仅仅局限在?#20998;ޣ?#20294;事实上已经开始影响世界各国的相关法学理论和司法实践以前文提到的日本儿童买春信息事件为例虽然日本最高裁判所并未从正面承认被遗忘权但同样做出了类似于谷歌西班牙案的判决

再次谷歌西班牙案审理之后相关利益方的反弹有限以对被遗忘权?#26234;苛遗?#21028;态度的国?#37322;际?#39302;联?#24661;保IFLA为例其在谷歌西班牙案后发表的相关声明中并未直接否认被遗忘权而是在承认其独立权属的基础上认为应当对其加以相对限制例如基于历史统计研究以及公益等目的进行的检索不受被遗忘权的限制对于公众人物的检索结果不得消除保存管理研究历史公文所必需的个人数据应被规定在被遗忘权之外等等[11]P32

二被遗忘权的核心特质

首先笔者主张被遗忘权与个人信息权之间的实质性联系仅仅是指被遗弃权是确保个人信息权的三项权能之一即信息自决权的程序性救济手段被遗忘权作为一项程序性请求权不同于个人信息自决权或?#22659;?#26435;有学者认为一般数据保护条例最终文本第 17 条中被遗忘权与?#22659;?#26435;虽然以括号内和括号外的?#38382;?#20986;现其实在内容上完全重合被遗忘是权利行使的目的而?#22659;?#21017;是实现权利的手段[12]P25这种观点显然颠倒了二者的关系事实上对于违反信息主体?#35789;?#38598;处理的个人信息以及错误过?#34987;?#32773;非必要之个人信息的?#22659;?#26435;总体而言已经形成了较为成熟的规则并不会因为出现了互联网这一介质而出现任?#38382;?#36136;性变化在这个意义上针对被遗忘权的补充责任说是值得肯定的也就是说作为个人信息自主权权能的?#22659;?#26435;?#32479;?#36234;个人信息自主权范畴的被遗忘权必须截然分开在这个意义上的被遗忘权似乎可以直接等同于?#21543;境?#25968;据链接权[13]P281其与个人信息主体享有信息?#22659;?#26435;最本质的区别即在于前者针对互联网搜索引擎通过输入关键?#23454;?#26816;索方法得出的数据链接而后者则针对的是相关元信息这也是为?#35009;?2013 年加州?#25105;?#38498;第 568 号议?#29238;?#20104;未成年人?#22659;?#20043;前自行上传的某些个人信息权利总体上不属于被忘却权[14]P311的原因

其次笔者认为互联网搜索引擎提供的检索服务并非某种中性无色的程序运行结果而是一种体现搜索引擎服务商利益与意志的表达行为谷歌对于个人信息搜索所采用的主观评价系统即通常意义上的网页排名显然不能摆脱作为特定利益主体的人的参与?#28304;ˣ?#26085;本最高裁在儿童买春信息事件 中虽然并未明确互联网搜索服务提供商是否像媒体机构所享有的编辑自由那样享有对于检索结果加以排序?#20154;?#35859;表现自由权但同?#34987;?#26159;承认了互联网搜索的表?#20013;?#20026;属性[15]P4的确互联网的存在因为搜索引擎有能力将个人的信息碎片统合一起从而建构起一种相较于其他方式更为鲜活丰满的个人画像其在功能上所具备的特殊性必须在法律上赋予处于弱势地位的自然人信息主体一种要求互联网搜索服务提供商不得从事特定检索行为的请求权而这种请求不作为的行为便是被遗忘权的核心特质

三被遗忘权的确权理念

一般认为被遗忘权的权利主体应当被限制在自然人的?#27573;?#20869;也就是说被遗忘权是专属于自然人信息主体的一项请求权且行权人一般不应具有公众人物的特殊身份与之相对应笔者认为被遗忘权所保护的乃是自然人在网络社会对于自身隐私及信息安全等个人权利的一种安心感被遗忘权的存在会削弱甚?#26009;?#38500;自然人信息主体因网络永不遗忘所产生的危机感在日本很早之前就出现过将私生活的自由作为一种主观安心的问题加以看待的高等级裁判例最大判昭和 44 年 12 月 24 日 [刑集23 卷 12 号 1625 页]反观我国网络安全法第 43 条虽然规定了个人信息主体要求网络运营者在特定情况下?#22659;?#25110;更正其个人信息的内容但该法区分了网络运营者与网络产品服务提供者而后者才是被遗忘权应关注的权利对象即互联网搜索服务提供商这是因为被遗忘权概念的发?#24605;础?#35895;歌西班牙案?#20445;?#23601;已经认识到传统媒体与网络媒体的差异性承认了互联网搜索服务提供商的特殊身份而网络搜索服务是指互联网服务提供者运用特定的计算机程序向用户提供的通过关键?#23454;?#26816;索方法进行网上信息查询的服务而这种服务反过来赋予了互联网搜索服务提供商以法律上的独立地位使之成为被遗忘权的适用对象

笔者认为中国不能像欧盟那样将被遗忘的权利条款模糊化更不能无限?#35780;?#22823;被遗忘权的义务主体?#27573;?#29420;特的国情与经济发展的状况决定了现阶段不能将被遗忘的权利?#27573;?#26080;限放大一方面被遗忘权仅仅属于一种程序性的请求权而非实体权利也就是说被遗忘权本身不具有自执行性请求未果的时候只能寄希望于诉讼另一方面被遗忘权需要面临诸多限制性规定也就是说需要严格限缩这一请求权发起条件在这个意义上某些学者提出的所谓宽进严出 + ?#22659;?#26435;的思路[16]P133具有一定合理性这一确权思路的正确之处在于如果肯定互联网搜索服务提供商的法律主体地位承认其对于互联网搜索结果的所有权承认互联网搜索行为的表达行为属性那么其在处理作为检索材料的元信息?#26412;?#26080;需事?#28909;?#24471;个人信息主体的同意或授权但作为一种制度上的对抗措施应当通过立法赋予个人信息主体的请求权内容并不是要求网络搜索服务提供商从事特定的作为如?#22659;?#32780;是请求其放弃继续行使表达权即主张其从事特定不作为也就是说放弃以特定关键词为检索内容提供相关检索结果的请求权

三被遗忘权的本土建构

以谷歌西班牙案这一具有极强特殊性的被遗忘权判例为发端包括中国在内的世界各国开始重新反思面对掌握网络信息是否被遗忘决定权的互联网搜索服务提供商应如何从自身特定的文化历史乃至法治现状出发通过制度建构重新平衡网络世界中的遗忘与被遗忘笔者认为中国也应承认被遗忘权的存在空间与独立权属同时为其建构起不同于传统人格权或所谓信息自决权的中国式程序性解读进路

一被遗忘权的本土语境

作为网络时代自然人信息主体所应享有的对抗互联网搜索服务提供商的一?#20013;?#20852;权利被遗忘权概念在?#20998;?#30340;提出与其特定时空法制乃至文化背景存在密切关系同样这?#37096;?#20197;解释为?#35009;?#22312;日本虽然司法机关做出了与?#20998;?#23454;?#19990;?#20284;的判例但在缺乏立法明文规定的情况下只能将其建立在人格权的基础上从中国目前的情况来看司法机关在处理被遗忘权的诉求时因为缺乏明确的立法根据往往混淆了被遗忘权与个人信息权在适用对象等方面的实?#26159;?#21035;或者对其采取回避态?#21462;?#22914;前所述 笔者认为重构网络时代人的遗忘属性需要承认被遗忘权的独立权属但从我国具体情况出发不?#31169;?#20854;上升为一种根本权利也不?#31169;?#20854;上升为一种实体权利或绝对权利而是应当通过专门立法将其规定为一种专门针对互联网搜索服务行为设置的程序性质的请求权

首先被遗忘权的建构应考虑到中国不存在违宪审查这一制度现实欧盟以全面立法的方式对个人信息进行严格保护的做法很可能会阻碍个人信息的正常自由流通束?#31185;的?#33267;个人的自由发展相对而言美国为维护信息的自由流通采取放任的企?#24213;?#24459;模式但?#37096;?#33021;会导致部?#21046;?#19994;不择手段地规避个人信息保护的政策侵害信息所有者的基本人权[17]P107?#28304;ˣ?#26377;日本学者提出对于?#20405;?#32780;言必须要决定是像?#20998;?#37027;样将隐私权作为一项基本人权还是像美国那样将其作为一项现实利益给予高度尊重[18]P65但这一论断的默认前提却在于美国日本或?#20998;?#30340;宪法性文件都可以直接作为法源加以引用并且都存在违宪审查机制正因如此被规定为宪法基本权利的到底是隐私权还是表达自由权建立在这一权利位阶基础上的违宪审查和相关裁判例将在很大程度上决定了欧美日等国家被遗忘权的最终性质与命运反观我国虽然我国于 2018 年根据中共中央关于深化党和国?#19968;?#26500;改革的方案相关部署由更名后的全国人大宪法和法律委?#34987;?#36127;责立法层面的合宪性审查?#20445;?#20294;这与司法语境下的违宪性审查存在实质不同因此不能简单地效仿英美司法审查范式

其次被遗忘权的建构应考虑到中国对于互联网搜索服务提供商提供搜索服务的法律定位不明确这一法律现实在这一立法空白的现状长期存在的语境下如果将被遗忘权的义务主体?#27573;?#25193;展至个人信息数据收集者显?#32531;?#35270;了与网络信息搜索相关的所谓被遗忘权实际用意在于防止信息扩散因此体现出与其在日常用语中截然不同的含义欧盟所承认的被遗忘权就是针对搜索引擎而言的这就和针对元消息的根本性?#22659;?#26435;存在差别后者基本上可以认定为是一项基于隐私权的救济权利[2]P1即便非要用隐私权来形容被遗忘权那么针对搜索引擎的隐私权也绝非普通意义上的个人隐私而是所谓信息隐私在这个意义上互联网搜索引擎对于网络信息的收集整理以及提供是高度自动化程序设计的结果但上述程序设计显然基于搜索服务提供商的既定方针因此属于搜索服务提供商自身的表?#20013;?#20026;[6]P49当然如果无限?#35780;?#22823;这一权利甚至将其扩展至网站内设的搜索功能不仅会导?#24459;境?#20449;息的成本增加还可能会进一步危及公众的知情权但?#28304;ˣ?#20174;目前我国相关立法来看虽然国内有 20 余项法律法规涉及个人信息却尚无任何相关法律对于网络搜索服务提供商提供的搜索服务的法律属性做出明确界定

再次被遗忘权的建构应当考虑到其他相关主体的利益及更为宏大的政策背景赋予自然人信息主体以被遗忘权不仅牵扯其与信息的处理者管理者以及最终救济机关之间的关系更涉及信息主体的基本权如人格权隐私权或信息权与第三方的基本权即表现自由及知情权之间的复杂关系[19]P133搜索服务提供商提供的关联语句检索等功能以及特定的付费搜索排名等服务更在很大程度上将问题变得愈发复杂化正因如此被遗忘权不是绝对的而是应与其他重要利益加以平衡而这?#21046;?#34913;或限制必将受到特定国家政策的导引例如日本十分强调灵活运用个人信息以兹实?#20013;?#20852;产业的创设经济社会的充沛活力以及国民生活的丰富而这种规定与?#20998;?#30340;相关理念存在融合的空间[18]P66我国则有学者根据我国国情提出了所谓两?#38750;?#21270;三方平衡的立法理念[20]P51也就是说在为公民权利赋值的过程中必须考虑到如果任由义务主体的?#27573;?#36229;越网络搜索服务提供商这一数量较少实力较强的有限?#27573;?#20005;苛的法?#21024;?#24456;有可能对刚刚起步的互联网企业发展造成负担影响企业竞争力

二被遗忘权的存在空间

谷歌西班牙案之后谷歌遵循欧盟法院的判决发布了申请?#22659;?#38142;接的申请表格正式适用当天?#20998;?#22659;内就提供了超过 12000 份申请截至 2017 年 5 月欧盟内部提交的申请超过 715000 份涉及的统一资源定位符?#20445;URLso超过 200 万个其?#24615;?#21040;谷歌屏蔽的占比高达 43% [21]P165这不仅让人联想如果中国的法官在任甲玉与?#26412;?#30334;度网讯科技有限公司名誉权纠纷一案?#20445;本?#24066;第一中级人民法院 [2015] 一中民终?#20540;?09558 号审理过程中使用了和日本儿童买春信息事件类似的司法立场与进路同样得出了针对互联网搜索引擎的限制性结论那么现在国内是否也会掀起类似于?#20998;?#30340;网络信息屏蔽浪?#20445;?#21382;史不可假设但同样不可否认类似事件的重复可能性

事实上在当今中国作为自然人的信息主体需要也只能通过被精确定义的被遗忘权才能?#34892;?#23545;抗以互联网搜索服务提供商为典型的遗忘终结者?#20445;?#24674;复自然人信息主体在互联网中作为人的主体性

首先被遗忘权调整的仅仅是互联网搜索服务这一特殊信息供给方式早在谷歌西班牙案之前 包括中国在内的世界各国基于隐私权或其他人格权?#30002;?#20986;过经常被人误读为被遗忘权的删帖判决例如早在 2004 年 8 月国内就有法院基于隐私权的保护判令某医院在其网站上?#22659;?#24471;到其免费救助的未成年人病情介绍以及相关救助文字资料照片和录像并支付精神抚慰金在网站?#31995;?#36733;致?#24178;?#26126;[22]P255但如果情况真的如此且不说我们对被遗忘权的讨论时间应当大幅度提前从实际运用效果来看如果忽视网络时代被遗忘权的概念嬗变或者忽视被遗忘权与互联网搜索之间的密接关系 自然就会陷入一个概念泛化后出现的问题陷阱由于这?#27835;?#35835;才会出现被遗忘权是本世纪对言论自由的最大威?#30149;[23]P88这种强调被遗忘权与言论自由等基本权利存在本质性对抗或冲突的论调也才会出现很多人所担心的被遗忘权所具有的示范效应即在未来被遗忘权的内容很可能会拓展至微博微信等自媒体客户?#24661;?/p>

其次在我国将被遗忘权与互联网搜索引擎提供的搜索服务实质联结的做法没有立法?#20064;?#20114;联网搜索服务提供的是按照一定顺序排序后的检索结果即包含符合特定检索条件内容的网页链接笔者认为从目前我国法律规定的现状来看提供链接的行为应当区别于提供特定信息的行为对于前者的国内法律规定基本上处于空白状态虽然国外?#20449;?#20363;大阪高判平成 21 年 10 月 23 日 [判時 2166 号142 页]将转载网络链接实?#23454;?#21516;于自行表达网络联结乃至网络信息内容本身如认定将其他人在网页上注明儿童色情链接的消息在其他网页转载的行为具?#34892;?#30340;侵犯法益的危险仅从行为样态的类似性这一点与自?#24615;?#32593;页上刊载儿童色情的链接实?#19990;?#20284;因此该当儿童色情公?#24576;?#21015;罪[24]P32但这种认定显然与我国的立法及司法实践存在差距一方面?#20013;小?#20013;华人民共和国网络安全法最高人民法院与最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释信息 安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护?#25913;ϡE?#28040;费者权益保护法电信和互联网用户个人信息保护规定网络交易管理办法及关于加强网络信息保护的决定等相关法律法规当中都未对于提供网络链接的行为给予?#26082;?#23450;性目前?#35009;?#26377;证据显示根据关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释按照非法经营罪处理的有偿删帖行为包括?#22659;?#20316;为网络检索结果或对特定信息加以屏蔽的情况更何况即便将屏蔽特定信息理解为删帖刑法打击的也仅仅是进行从事上述行为牟利的具体行为类型并?#19968;?#23558;其纳入市场经济秩序而非人身权利的保护客体范畴总之因为缺乏相关立法的针对性规制以屏蔽互联网检索结果为内核的被遗忘权之创设目前在国内还不存在法律上的限制性或否定性?#20064;?/p>

三被遗忘权的应然建构

笔者认为我国应当通过专门法律规制搜索服务提供商的相关活动并在其中明确个人信息主体的被遗忘权

首先目前我国对于互联网搜索引擎的法律规制堪称空白笔者认为不能将希望寄托于互联网搜索服务提供商的自律事实上国外网站的隐私政策十分强调自律但如果让谷歌?#20154;?#33829;互联网搜索服务提供商掌握网络信息的?#22659;?#26435;实际上是赋予了私人机构以一种准立法权准司法权以及准执法权从而使其在全球?#27573;?#20869;扮演一种准政府的角色搜索服务提供商在其隐私声明中往往对信息主体的权利鲜有涉及或语焉不详或设立大量免责条款个人信息主体靠一己之力对其主张被遗忘权?#35759;?#26497;大如此过分强调互联网搜索服务提供商的表达自由权让私营部门继续在博弈中占据主导地位[25]P253绝对不是明智的做法因此必须通过国家立法的?#38382;?#23545;互联网搜索引擎的表达自由权加以限制而且需要注意在立法的过程中采取措施防止互联网搜索服务提供商或其相关利益团体不当影响立法进程避免其争取规则制定过程中的话语权从比较法的视角来看即便在儿童买春信息事件中东京高裁否定了被遗忘权的独立权属但同时也表示有必要从当前的现实出发对于被遗忘权的要件及效果加以检讨[2]P253但根据日本最高裁判所在儿童买春信息事件中的判决所谓被遗忘权与其说是对相关信息的消除权莫不如说是对于互联网所特有的检索机能的限制[15]P5日本学者普遍承认缺乏相关的明确立法是造成相关司法困局的关键要因[5]P79类似的情况在我国同样存在但笔者认为在大数据时代借由立法保护个人信息已成为一个必然的选择虽然在民法规范中设立个人信息权具有一定现实意义但如前所述被遗忘权与个人信息权之间存在本?#26159;?#21035;这也是为?#35009;?#27431;盟同时承认其公民享有被遗忘权及信息消除权的原因[26]P165因此应当考虑将被遗忘权独立出来 规定在专门针对搜索引擎服务商权利义务的单行法中以明确其权利内涵与外延实现各方利益之间的最大平衡

其次被遗忘权的行使需要被链接的网络信息具备权利主体的可识别性欧?#24661;?995 年数据保护指令特别强调个人数据的可识别性o问题[18]P66之所以需要在被遗忘权的语境下强调信息的可识别性是因为唯有如此才能够建构起此项请求权的权利基础才能够让信息主体具备对于不直接掌握与自身相关的信息但却为其他人获得此类信息提供至关重要的检索服务的网络搜索服务提供商的对抗权被遗忘权主张屏蔽的链接信息不属于应当被?#19988;?#30340;法定情况在这个意义上主张并未直?#30001;?#21450;具体个人信息的互联网搜索服务提供商不得行使特定表达行为的被遗忘权自然更需要受到明确限制?#28304;ˣ?#23384;在正反两种限?#21697;?#27861;所谓反向限?#21697;?#27861;便是像美国法院在?#37327;?#35785;谷歌案?#20445;Parker v. Google, Inc.422, f. supp. 2d. 492当中那样认定互联网搜索服务提供商具备通信法当中的双向交流服务事业者的地位即作为新闻机构享受颇为广泛的免责权?#20998;?#30340;做法却与?#31169;?#28982;相对虽然?#20998;?#38544;私法中同样存在所谓新闻报道目的的例外规定但欧盟依旧认定搜索引擎依然需要对为此类信息提供索引承担责任[27]P809?#28304;ˣ?#34429;然存在多种解释但是笔者认为在我国讨论新闻媒体的免责权抑或是论证搜索服务提供商具备新闻媒体的主体身份?#26082;?#20047;法律基础与现实意义因此应当放弃这种限制进路主要通过直接限?#21697;?#27861;即通过限定被遗忘权请求基础的方式得以实现更为具体来说就是要通过明确互联网搜索引擎的表达自由权的?#27573;?#26469;对被遗忘权的权利?#27573;?#21152;以限制在这个意义上不能再继续坚持类似个人信息保护法那样区分个人敏感信息与非敏感信息的传统进路[20]P51毕竟对于互联网搜索服务提供商来说其无法?#35009;?#26377;义务审查其通过特定程序设?#35889;?#21462;的网页链接中是否包括针对特定人的所谓敏感信息相反在个人数据已经成为有价值硬通货的时代作为网络经济的主要技术提供者互联网搜索服务提供商除了不得提供涉及公共安全防卫国家保?#20064;?#20840;或刑法领域涉及的个人数据链接之外基本上都还只是依靠自律机制抵制违法和不良信息o没有也根本不可能主动屏蔽上述情况之外的所谓个人数据链接

再次被遗忘权的成立需要做出具有倾斜性的综合判断在之前侵犯隐私权的判断过程中日本最高裁判所一般坚持表现自由与隐私保护等价保护的前提强调个案具体判断但是在涉及互联网搜索引擎的类似案件中却明确了倾向于保护互联网搜索引擎的司法倾向其背后的原因不言自明这样做显然认识到了搜索引擎在互联网信息传播过程中所占据的重要作用因此为其设置了所谓的双重检验标准藉此杜绝针对网络搜索服务提供商随意提起诉讼的滥诉情况发生[8]P83同时谷歌与维基百科等互联网业者强?#36951;?#21028;被遗忘权认为历史也是人权如果确立这种被遗忘权势必给历史留下诸多空?#30784;?#34429;然谷歌?#20154;?#32034;引擎并不实际提供在线的内容但其希望对世界?#27573;?#20869;的信息加以组织同时让其在全球内都能可用因此只能在例外情况下?#22659;?#29305;定内容网页的链接[27]P609实际上谷歌将被遗忘权解读为解除链接权the Right to Delist从英文字义的角度也是互联网搜索引擎在被动接受相关请求后基于特定标准判断后进行清除链接之意在此基础上日本最高裁判所在儿童买春信息事件以及美国告知撤销告知解决法案[28]P41中提出的综合判断标准显得颇具借鉴意义结合其判决中所列综合判断标准考虑到我国目前的立法与司法现状笔者认为应当对我国被遗忘权的成立标准采用类似的综合判断具体来说就是由申请者向互联网搜索引擎提出证据证明不提供或?#22659;?#23631;蔽特定个人信息相关链接所产生的利益与提供信息检索结果的各种理由进行比较衡量并加以判断通过考察被遗忘信息的性质内容和存在相关链接导致相关个人信息的扩散?#27573;?#30003;请者因此遭受的受害程度申请者的年龄社会地位及影响力相关信息上传时的社会状况及其之后的变化相关刑事政策或公共福祉的考量以及保留上述信息的必要性关联性及?#23454;?#24615;?#20445;?#21516;时明确只?#24615;?#34892;使被遗忘权的利益明显优越于提供信息检索结果的理由的时候此项请求权才能成立当然此种综合判断或衡量只能进行个案判断

最后本文将被遗忘权理解为自然人信息主体享有的向互联网搜索服务提供商提出的限制后者行使提供特定信息检索结果的表达权的一项对抗性质的特殊请求权如前所述因为被遗忘权在权利属性方面并非一项宪法性的基本权利在权利配置方面对于搜索引擎服务商做出了立法倾?#20445;以?#26435;利行使方面?#29616;?#20381;赖互联网搜索服务提供商的专业判断如果再考虑到目前我国互联网搜索引擎行业的高度 垄断互联网企业通过并购等合法方式进行个人信息数据交易活动的特殊经营方式以及从 2014 年开始中关村大数据产业联盟等经营主体开展的所谓脱敏数据自由流通[29]P121被遗忘权在我国的行使势必面临诸多?#20064;?#36825;一点通过任甲玉与?#26412;?#30334;度网讯科技有限公司名誉权纠纷一案的判决已 经初见端倪笔者认为我国在目前的情况下还不具备动用刑事法律作为被遗忘权救济措施的话语背景与实践可能这主要是因为被遗忘权作为一项新兴的相对性请求权其所保护的并非个人信息或对个人信息的绝对支配权被遗忘权本身尚不属于我国刑法的保护法益自然也无法像很多个人信息权那样以自诉为主公诉为辅的告诉方式满足犯罪圈划定的谦抑性要求[30]P111另外笔者认为被遗忘权作为一种程序性的请求权无法像个人信息权等绝对性实体权利那样通过提起侵权之诉主张损害赔偿被遗忘权的行使无法也不需要以?#22659;?#29305;定信息为前置条件作为一项针对网络搜索服务提供商表达自由权的程序性抗辩权利被遗忘权的主体在向网络搜索服务提供商行权未果的情况下只能通过提请互联网监管部门加强监管或通过提起诉讼申请法院判令特定搜索服务提供商必须限制其表 达权利从而通过特定不作为的办法来寻求救济可以想见即便承?#29486;?#28982;人信息主体所享有的被遗忘权在相当长的时间内在我国都不会出现像谷歌西班牙案那样判决后三个月内谷歌就?#22659;?#20102;数以 万计侵权链?#30001;?#35831;中的 68% [31]P287的结果但考虑到互联网搜索服务提供商具有全球化属性必须预见这一权利在其他国家取得进展可能产生的示范效应?#22303;?#38145;?#20174;?#35748;为互联网搜索服务提供商可 以简单地通过技术性措施规避被遗忘权的观点显得过于狭隘或过于天真了

四结论

根据本文对于被遗忘权的程序性建构可以较好解决本文开篇部分所拟制的事实背景材料中?#27492;?#26080;解的若干难题具体来说通过确立个人信息权特别是信息所有权甲要求?#22659;?#30456;关信息并给予赔偿的请求应该得到支持通过对于人格权的实?#19990;?#24352;解释甲要求微博运营商?#22659;?#19981;实微博的请求也应得到支持至于乙请求网络搜索服务提供商屏蔽相关新闻链接未果后提出的行使被遗忘权的诉求应由第三方判断机构结合本文建议的相关要件进行利益平衡而在这个过程中作为社会公众的丁有权利参与进来主张自己的知情权最后因为被遗忘权仅仅是一种程序性请求权而不属于人格权范畴因?#24605;?#20415;乙已去世其子女丙依然可以行使此类权利

总之如果所有权利都是一个个的碉堡既保障人们已经拥有的又给他们保留好他们不如?#21496;?#25317;有不了的那么可以预言随着时间的推移和人们眼界的开阔社会注定要?#24615;?#26469;越多的碉堡碉堡后面我们会?#24615;?#26469;越多的特定的利益得到庇护[32]P55随着技术的进步经济模式与社会理念变革企业使用数据吸尘器[33]P1吸纳个人信息并变现的时代已然到来在一个数据泄露不可避免的时代树立被遗忘权概念这座碉堡?#20445;?#19981;仅可以?#34892;?#20943;少如此个人信息被不当滥用的现实更可以让信息时代的人重新?#19968;?#34987;遗忘这一主体性权利面对?#35789;?#27769;汹的技术浪?#20445;?#22238;归尊重人性的伦理起点

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作者简介李立丰法学博士吉林大学法学院教授
文章来源?#27573;?#27721;大学学报哲学社会科学版2019年第3期
发布时间2019/5/22
 
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