全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践
〞〞以33份规范性文件为样本
作者ㄩ孙成  
    摘要:  在香港问题上实施宪法ㄛ因充斥着法理争议与政治争拗ㄛ始终是基本法研究领域的难点﹝经过梳理全国人大及其常委会针对香港问题通过的规范性文件ㄛ可以发现在涉及※解决▲中英联合声明◎的批准§﹜※创设香港新宪制秩序§﹜※处理香港政改争议§﹜※行使法律解释权§和※决定特区租管地§五方面问题时ㄛ全国人大及其常委会至少在33份规范性文件中实施了宪法﹝由此可见ㄛ宪法在涉及香港问题上加以实施绝非纯粹的学理想象ㄛ而是真实存在的现实问题﹝当然ㄛ现有的宪法实施模式在宪法条文的选择及实施方式上?#28304;?#22312;一定的局限ㄛ这其中既有法律理念的原因ㄛ也有政治考量的因素﹝应看到ㄛ在基本法逐渐被香港法院※宪法化§的趋势下ㄛ提炼宪法在香港实施的原理ㄛ不仅有利于澄清宪法在香港宪制结构中的地位ㄛ而且对提升港人的国家政治认同也会产生积极作用﹝
    关键词:  宪法实施 香港宪制结构 宪法与基本法关系 宪法实践

一﹜引  言

习近平同志在▲庆祝香港回归祖国二十周年大会的?#19981;陛?#20013;强调ㄛ※宪法与基本法共同构成香港的宪制基础﹝宪法是国家根本大法ㄛ是特别行政区制度的法律渊源﹝§在党的十九大报告中进一步明确※保持香港长期繁荣稳定ㄛ必须严格依照宪法和基本法办事ㄛ完善相关的制度和机制﹝§由此可见ㄛ宪法在香港的地位与实施机制是中央治港高度关注的重大理论问题﹝对此ㄛ学界过往虽然也形成了一定的成果ㄛ然而ㄛ目前无论是内地﹜还是香港学界在讨论这一问题时ㄛ往往倾向于将精力集中在论证宪法能否在香港问题上实施ㄛ但是对于实践中有无实施ㄛ以及具体的实施形态则少有涉及﹝[[i]]如果说在香港回归前后的转轨时期ㄛ这种※定性§的研究路?#24230;?#23454;有利于向香港社会阐明宪法在香港地位的话ㄛ当转轨完成ㄛ香港进入※日常政治§时期后ㄛ这一路径的局限作用则日益凸显﹝长期以来ㄛ两地学界对此问题的争论在很大程度上流为政治立场的对峙ㄛ无法超?#35762;?#28145;入讨论下去的原因就在于此﹝

在此背景下ㄛ本文选择从实证的角度对全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的整体?#32431;?#23637;开?#27835;騿?#36825;一过程中ㄛ既会讨论回归前ㄛ针对香港新宪制秩序的创设﹜过渡期政改问题实施宪法的情况ㄛ也会涉及回归后ㄛ实施宪法处理香港租管地问题的实践﹝[[ii]]通过对全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的全景式描述ㄛ归?#19978;?#26377;宪法实施模式的特点ㄛ并?#28304;?#20026;基础ㄛ对其存在的问题从法律和政治两个层面予以思考﹝

二﹜全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的类型化?#27835;?/span>

全国人大及其常委会对宪法的实施ㄛ主要体现在其立法﹜作出法律解释及决定的过程中ㄛ其实施方式与它们的权力行使方式密切相关﹝据统计ㄛ到目前为止全国人大及其常委会针对香港问题共通过了45份规范性文件﹝[[iii]]经过梳理ㄛ其中至少有33份规范性文件涉及宪法实施问题ㄛ[[iv]]这里面既包括比较明确的※标准式实施?#20445;?#36824;包括作用有限的※联名式实施?#20445;架[v]] 以及虽未出现※宪法§二字ㄛ但从内容中可以反推出唯有对宪法权力加以运用ㄛ才能得出如此结论的※隐名式实施§﹝为了照顾论述的连贯性ㄛ我们以宪法实施所涉及的主题为标准ㄛ将全国人大及常委会针对香港问题实施宪法的情形归纳为以下五类ㄩ

ㄗ一ㄘ实施宪法解决▲中英联合声明◎的批准

在英国首相撒切尔夫人访华后ㄛ中英双方对香港问题展开会谈﹝经过两年的外交谈判ㄛ双方在1984年9月17日达成了协议ㄛ并于同年9月26日对协议文本进行了草签﹝此后不久ㄛ时任外交部部长的吴学谦代表国务?#21512;?#20840;国人大常委会提交了▲就提请审议关于中英香港问题协议文件的报告◎﹝全国人大常委会在审议过程中ㄛ考虑到上述协议中涉及特别行政区的设立及其制度的内容不属于自己职权范围ㄛ所以在决议中提出在两国政府正式签署▲中英联合声明◎后ㄛ由全国人大ㄛ而非根据宪法第67条第15项所规定的全国人大常委会ㄛ对该条约进行审议和批准﹝[[vi]]1985年4月ㄛ第六届全国人大第三次会议作出了批准▲中英联合声明◎的决定﹝[[vii]]虽然上述决议﹜决定中并未出现※宪法§二字ㄛ但这其中显然蕴含着全国人大及其常委会实施宪法的行为﹝

详细?#27492;担活?#20013;英联合声明◎的批准不仅涉及条约的审批ㄛ还涉及特别行政区的设立和制度﹝在宪法上ㄛ前者的权力属于全国人大常委会ㄛ后者的权力则属于全国人大﹝毫无疑问ㄛ如何在批准的过程中协调两个主体的宪法实施行为成为关键﹝从上述决议和决定看ㄛ▲中英联合声明◎批准采取的路径是ㄩ全国人大常委会主动放弃条约批准权ㄛ交由全国人大通过实施宪法第31条﹜第62条第14项和第67条第15项加以一揽子解决﹝该路径的理论基础在于ㄛ将全国人大和全国人大常委会之间的权力关系看作内部?#31209;?#20851;系﹝作为全国人大的常设机构ㄛ全国人大常委会的权力来自全国人大的内部?#31209;見狩热?#22914;此ㄛ在面对▲中英联合声明◎批准这一特殊情况时ㄛ全国人大自然可以收回其自身分出的权力ㄛ对▲中英联合声明◎予以批准﹝上述解释虽说不无道理ㄛ但并非最佳方案﹝

第一ㄛ从维持规范体?#30340;?#37096;的协调性?#32431;提?#30001;全国人大直接批准▲中英联合声明◎ㄛ会与宪法第67条第15项的规定相抵触﹝进一步而言ㄛ如此决定还导致当时发布的主席令ㄗ李先念主席签发批准▲中英联合声明◎的六届第25号主席令ㄘ与宪法第81条发生冲突﹝因为宪法第81条明确规定国家主席将根据※全国人大常委会§的决定ㄛ批准条约和重要协定的缔结ㄛ但批准▲中英联合声明◎的主席令ㄛ实际上是根据全国人大有关决定作出的﹝[[viii]]

第二ㄛ从理论的解释力?#32431;提狠现?#20110;?#28595;?#37096;?#31209;?#35828;?#20445;?#20197;※宪法授权说§来理解全国人大和全国人大常委会的职权关系更符合立宪主义理念﹝全国人大与全国人大常委会虽然在事实上存在权力隶属关系ㄛ但它们都是宪法设立的国家权力机关ㄛ其权力均来自宪法的授权﹝?#28909;?#23466;法在第62条和67条对它们的权力进行了分别列举ㄛ则至少在明文列举的权力范围内ㄛ二者的权力不能随意放弃或相互替代﹝[[ix]]

第三ㄛ以※宪法授权说§为基础来设?#21697;?#26696;ㄛ也完全可以兼顾▲中英联合声明◎的特殊性与宪法的既有规定﹝关键在于将全国人大和全国人大常委会的介入顺序颠倒过?#30784;?#20855;体而言ㄛ在▲中英联合声明◎草签后ㄛ应该先由全国人大根据宪法第31条和第62条第14项的规定ㄛ审议协议中涉及特别行政区设立和制度的实质性内容ㄛ并作出决定ㄛ国务院据此签署正式文本ㄛ之后再提交全国人大常委会根据宪法第67条第15项进行批准ㄛ最后国家主席根据全国人大常委会的批准决定发布主席令﹝实际上ㄛ全国人大也认识到了这一问题ㄛ因而ㄛ在之后▲中葡联合声明◎的批准过程中ㄛ就采取了先经全国人大作出决定ㄛ再由全国人大常委会予以批准的程序﹝[[x]]

ㄗ二ㄘ实施宪法创设香港新宪制秩序

全国人大及其常委会围绕创设香港新宪制秩序这一主题ㄛ先后制定了2部法律ㄛ作出了5份决议﹜决定﹝[[xi]]其中ㄛ▲香港基本法◎﹜▲香港驻军法◎﹜▲关于设立香港特别行政区的决定◎与▲关于香港基本法的决定◎处于核心地位﹝▲基本法◎与▲驻军法◎的制定自不必多言ㄛ属于典型对宪法的立法性实施﹝▲关于设立香港特别行政区的决定◎在宪法实施的类型上也比较清晰ㄛ其文本中已经明确ㄛ全国人大将根据▲宪法◎第31条和第62条第14项授予的决定权ㄛ在香港回归后成立特别行政区﹝而▲关于香港基本法的决定◎则值得特别留意ㄛ因为这是中国宪法史上少有的ㄛ由全国人大依据宪法第62条第2项的规定ㄛ进行宪法监督的例证ㄛ学界关于※基本法合宪性§的争论也多围绕这一决定展开﹝

▲关于香港基本法的决定◎缘于香港社会在基本法起草过程中对宪法与基本法关系产生的疑虑﹝这种疑虑虽然因为▲基本法◎第11条的纳入得到了一定程度的消解ㄛ但香港本地的基本法咨询委员会ㄛ特别是法律专家对于第11条能否完全化解上述问题仍然?#20999;?#24545;忡﹝[[xii]](P82-90)为此ㄛ在起草委员会的建议下ㄛ全国人大在通过基本法的同时颁布了该决定﹝该决定的文本相当简洁ㄛ在?#35789;?#20102;宪法第31条的内容后ㄛ实质性内容均集中在以下两句话中ㄩ※香港特别行政区基本法是根据▲宪法◎按照香港的具体情况制定的ㄛ是符合宪法的﹝香港特别行政区设立后实行的制度﹜政策和法律ㄛ以香港基本法为依据﹝§不难发现ㄛ如此简明的决断式语言ㄛ与这次宪法审查所?#24615;?#30340;巨大价值形成鲜明对比ㄛ这其中所遗留的理论空隙有待后来者通过宪法解释技术予以填补ㄛ其中的关键在于如何通过※宪法第31条?#20445;?#23558;※宪法§与※基本法§放入一个逻辑自洽的法体?#21040;?#26500;中﹝

除了上述对宪法的※标准式实施§外ㄛ全国人大在创设香港宪制秩序过程中ㄛ还通过对宪法的※隐名式实施§解决了一些附带性问题﹝这些决定虽然在文本中并未提及宪法ㄛ但对其内容进行?#27835;茿?#21487;以看出这些决定的结论只有全国人大实施宪法后才能得出ㄛ换句话说ㄛ得出结论与宪法实施之间具有明确的唯一指向性﹝?#28909;纾?#22312;▲关于批准香港基本法起草委员会关于设立全国人大常委会香港基本法委员会的建议的决定◎中ㄛ作为全国人大常委会工作机构的基本法委员会ㄛ为什么要由全国人大来决定设立ㄛ而非根据▲全国人民代表大会组织法◎第28条的规定由全国人大常委会设立ㄛ这些疑问都必须﹜也只能从宪法实施的角度才能找到答案﹝简而言之ㄛ根据宪法第31条和第62条第14项的授权ㄛ全国人大以法律规定特别行政区的具体制度ㄛ在这项总括性权力之下ㄛ包含着一系列与该权力具有合理延展关系的子权力ㄛ这里所讨论的设立专门机构都是这些子权力运用的产物﹝

ㄗ三ㄘ实施宪法处理香港政改争议

在香港问题谈判后期ㄛ英方已经意识到香港的回归进程不可逆转ㄛ为了在回归后能对香港保持特殊的影响力和控制力ㄛ英国启动了延宕百年的代议制改革﹝[[xiii]](P211-212)对于英国的政治企图ㄛ中方高度警惕ㄛ明确提出香港过渡时期的政制改革必须要坚持※与基本法相衔接§的原则﹝[[xiv]]ㄗP213-214ㄘ对此ㄛ当时的港英政府并不反对ㄛ并愿意就如?#38382;?#29616;衔接的具体问题与中方进行协商﹝正是基于上述背景ㄛ全国人大作出了▲关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定◎ㄛ其中对※筹委会§和※直通车方案§予以了明确规定﹝虽然上述▲决定◎并未指明其法律依据ㄛ但从内容中不难看出ㄛ无论是※筹委会§﹜还是※直通车方案§都涉及特别行政区成立之初的基本政治架构ㄛ属于宪法第31条和第62条第14项的调整范围﹝因此ㄛ上述▲决定◎应被视为全国人大实施宪法行使决定权的产物﹝

进入九十年代后ㄛ在苏东剧变的全球政治大环境下ㄛ英国改变了就香港过渡问题与中国?#29486;?#30340;态度ㄛ标志性事件就是以※强势§的彭定康取代※示弱§的卫奕信作为香港总督﹝[[xv]](P199)彭定康上任后不久ㄛ就在其发布的施政报告中明确提出ㄛ要对香港传统的政治体制进行根本性改革﹝对此ㄛ中方表示强烈抗议ㄛ将其称为※三违反方案§[[xvi]]﹝但彭定康在英国政府的支持下ㄛ仍强行在1993年3月将上述政改方案刊登在宪报上﹝

面对香港政治局势出现的新变化ㄛ全国人大及其常委会连续作出了一系列决定ㄛ希望据此把控后过渡期香港的政改主动权﹝首先ㄛ全国人大及其常委会在1993年先后作出▲关于授权全国人大常委会设立香港特别行政区筹委会的准备工作机构的决定◎与▲关于设立全国人大香港特别行政区筹委会预备工作委员会的决定◎ㄛ成立预委会为中国政府在香港政改问题上※另起炉灶§搭建平台﹝其次ㄛ彭定康政改方案被立法局通过后ㄛ鉴于中英双方就香港后过渡期的政改问题已无?#29486;?#22522;础ㄛ1994年8月全国人大常委会在▲关于郑耀棠等32名全国人大代表所提议案的决定◎中明确指出ㄛ原先为香港政制体制衔接所设计的※直通车§方案将不?#21019;?#22312;ㄛ中方会透过筹委会※以我为主§组建香港特别行政区第一届政府和立法会﹝最后ㄛ为了应对香港回归后因※直通车§脱轨而引发的立法真空和权力真空问题ㄛ全国人大在▲关于全国人大香港特别行政区筹委会工作报告的决议◎中ㄛ肯定了筹委会提出的设立临时立法会和临时区域政治组织的设想﹝[[xvii]]

梳理上述规范性文件的目的在于从法学角度探讨一个根本性的宪制问题ㄩ全国人大及其常委会在香港后过渡期出现政改争议时ㄛ设立预委会﹜宣布※直通车§方案不?#21019;?#22312;﹜设立临时立法会以及临时区域政治组织的权力依据是什么ˋ这显然无法从基本法中找到答案ㄛ从条文看基本法并不涉及这些问题ㄛ况且基本法在当时也还没有生效﹝对此ㄛ有学者引入※紧急状态§的概念ㄛ认为※直通车§谈判的破裂使得香港宪法秩序的和平转型陷入了危机ㄛ在这种紧急状态下唯一的解决办法就是由超越法治的主权者出场ㄛ在?#38382;?#27861;治外寻求解决之道﹝因此ㄛ该学者将临时立法会视为国家主权者政治决断的产物ㄛ甚至提出ㄛ临时立法会的※非法性§恰恰展示了主权者在紧急状态下超越基本法﹜甚至终止基本法的权力﹝[[xviii]]

显然ㄛ这?#24535;?#26377;强烈政治宪法学意味的解读ㄛ忽视了宪法规范本身的价值﹝应该看到ㄛ在宪制转型时期ㄛ任何法律决定背后都带有或多或少的政治因素ㄛ甚至?#34892;?#20915;定本身就是政治争议的产物ㄛ但法学研究不能将这种政治性无限上纲ㄛ动辄以※政治决断§替代对有关文件的规范?#27835;騿?#20027;权者在紧急状态下出场是一?#24535;?#26377;特定内涵﹜极为特殊的情况ㄛ不能被常态化﹝从宪法解释学的角度看ㄛ上述决定的内容?#24418;从卫?#20986;宪法第31条和第62条第14项※决定特别行政区制度§的规范内涵ㄛ其所具有的※决断特性§也不过是作为最高国家权力机关的全国人大在行使宪法第62条第16项的授权而?#36873;Ω[xix]]

透过上述?#27835;?#21487;以看出ㄛ中央对港管治权的核心在于把控香港政治的基本结构及其发展方向ㄛ在此过程中宪法实施起着十分关键的作用ㄛ可以说贯穿于香港政治发展的每个关键节点ㄛ不仅回归前如此ㄛ回归后亦然﹝有所区别的是ㄛ回归前由于基本法?#24418;?#29983;效ㄛ宪法往往需要亲自出场ㄛ宪法在其中的作用体现得相当明显﹝而在回归后ㄛ这种依据宪法享有的对香港政改的决定权虽然依然存在ㄛ但因基本法对此问题的规定更为细致ㄛ所以全国人大常委会往往会将说理重心放在基本法上ㄛ这在回归后作出的三份政改决定中?#21152;?#20307;现﹝[[xx]]

ㄗ?#27169;?#23454;施宪法行使法律解释权

法律解释权是宪法授予给全国人大常委会的一项重要权力ㄛ该权力在香港的运用也十分积极ㄛ回归前后ㄛ全国人大常委会曾先后对▲国籍法◎和▲基本法?#26041;?#34892;过6次解释ㄛ这些释法文本将成为本节?#27835;?#30340;主要对象﹝

在回归过程中ㄛ为了缓解港人对身份问题的担忧ㄛ确保香港繁荣稳定ㄛ全国人大常委会作出▲<国籍法>在香港实施问题的解释◎ㄛ其中对▲国籍法◎在※国籍原始取得认定§﹜※外国护照与中国国籍关系§﹜※国籍变更申报§以及※国籍申请审批权§四个方面作出了变通ㄛ为在※一国两制§政策下灵活处理▲国籍法◎在香港的实施问题提供了法律依据﹝[[xxi]](P65-69)这?#38382;?#27861;虽然在文本中并未提及宪法ㄛ但结合法律解释权的归属ㄛ不难发现其中的宪法实施行为﹝

一个可能会引发争议的问题在于ㄩ上述规范性文件虽然名为※法律解释?#20445;?#20294;其在内容中却?#24615;?#30528;很强的造法意味ㄛ至少可以说ㄛ补充与修改的成分要大于解释的成分﹝如果立足于▲立法法◎的规定和今日法理学界对法律解释的共识ㄛ可能会质疑全国人大常委会在此次解释的过程中是否已经突破了※法律扩张解释§的界限ㄛ模糊了释法和修法ㄛ从而无法被放置到宪法第67条第4项的规范内涵之中﹝对此ㄛ或许可?#28304;?#23466;法第67条自身规范含义变迁的角?#28909;?#21152;以理解﹝▲<国籍法>在香港实施问题的解释◎是由全国人大常委会在1996年作出的ㄛ而当时▲立法法?#39134;形?#21046;定ㄛ指导当时法律解释工作的规范性文件是▲全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议◎ㄛ其中明确规定※法律需要作出补充规定的ㄛ可以由全国人大常委会进行解释?#20445;?#32780;在▲立法法◎通过后ㄛ其中对※法律解释§的规定则演变为※当法律的规定需要进一步明确具体含义ㄛ或法律制定后出?#20013;?#30340;情况ㄛ需要明确适用法律依据的ㄛ可以由全国人大常委会进行法律解释﹝§两相对比不难发现ㄛ宪法第67条第4项所言的※解释法律?#20445;?#20854;规范内涵在▲立法法◎制定前后出现了变化﹝从这一角度出发ㄛ或许有利于化解上述关于▲<国籍法>在香港实施问题的解释◎的造法疑虑﹝

再来审视※人大释法§问题ㄛ目前学界对※人大释法§中是否存在宪法实施问题几乎没有疑问ㄛ毕竟在5次※人大释法§的文本中ㄛ都明确写着※根据宪法第67条第4项作出如下解释§﹝但我们认为宪法实施行为在5次※人大释法§中所发挥的作用却不一致ㄛ大体上可?#27835;?#20004;种情况ㄩ第一ㄛ实施宪法主要是为了在基本法第158条第1款之外ㄛ进一步为全国人大常委会拥有基本法的解释权增加说服力ㄛ宪法本身在※人大释法§的结论上不起决定性作用ㄛ是一种※联名式实施?#20445;?999年关于吴嘉玲案的※人大释法§﹜2005年关于补选特首任期的※人大释法§﹜2011年关于刚果金案的※人大释法§﹜2016年关于宣誓问题的※人大释法?#26412;?#23646;于这一类型﹝第二ㄛ宪法在加强释法权之外ㄛ也对释法结论产生了影响ㄛ这在2004年※人大释法§中表现得较为明显ㄛ值得从学理上展开?#27835;騿?o:p>

2004年※人大释法§的核心争议点在于ㄩ由谁决定行政长官和立法会的产生办法是否需要修改ㄛ这是关系到香港政治发展的决定权和主导权究竟在谁手中的重大宪制问题ㄛ也是这?#38382;?#27861;的※要害§﹝[[xxii]]对此ㄛ基本法文本并未明确规定ㄛ香港有人提出应该由香港立法会?#33539;芋?#20013;央政府敏锐地认识到ㄛ如果依照这些人的意见ㄛ全国人大常委会的决定权只?#24615;?#32463;过立法会和行政长官两个程序后才起作用ㄛ此时假若他们通过了让中央无法接受的方案ㄛ全国人大常委会无论批准与否都将在政治上陷入被动ㄛ从而丧失对香港政改的主导权﹝由此可见ㄛ这?#38382;?#27861;的关键是※如何将程序上置于最后的中央权力提前ㄛ使程序上被动的中央权力转变为程序上主动的中央权力§﹝为了实?#32456;?#19968;目标ㄛ全国人大常委会在释法中运用了目的解释的方法ㄛ宪法的作用也体现于立法目的确认的过程中﹝

具体而言ㄛ全国人大常委会认为ㄛ对基本法附件一第7条和附件二第3条立法目的的?#27835;茿?#19981;光要看基本法相关条文的规定ㄛ还要将其放在中国宪制秩序的大格局中予以系统考量﹝基于此ㄛ时任基本法委员会副主任的李飞在▲关于2004年※人大释法§说明◎中专门指出ㄛ我国的国家结构?#38382;?#23646;于单一制ㄛ而非联邦制ㄛ这意味着地方行政单位无权自行决定或改变其政治体制﹝具体到香港的情况?#32431;提?#26159;否修改以及如何修改行政长官和立法会的产生办法ㄛ属于香港政制发展的重大问题ㄛ需要由中央政府决定ㄛ这是宪法和香港基本法确立的一项极为重要的原则﹝由此可见ㄛ全国人大常委会在此?#38382;?#27861;核心问题的证明上ㄛ援引了宪法中关于国家结构?#38382;?#30340;规定ㄛ并且这次宪法实施对释法结论的得出发挥了实质影响﹝

ㄗ五ㄘ实施宪法决定特区租管地

宪法在香港的实施不仅体现在上述※热门?#34987;?#39064;上ㄛ在一些※冷门§的问题中ㄛ也发挥着十分重要的作用ㄛ其实施形态甚至由于※一国两制§政策为港澳特别行政区所独有﹝对此ㄛ本节以※深圳湾口岸特区租管地§为例来?#27835;?#20854;中蕴含的宪法实施问题﹝[[xxiii]]

香港回归后ㄛ随着中国内地与香港之间的交往日益频?#20445;?#21407;有的通关口岸已经无法满足深港两地之间的交通运输需要ㄛ经中央政府与香港特别行政区反复协商ㄛ决定创设新的深圳湾口岸﹝在计划实施过程中ㄛ香港政府提出受大桥港方一侧地理条件所限ㄛ无法设立检查设施ㄛ希望参?#21450;?#38376;拱北新边检大楼的经验ㄛ将整个口岸区都建在深圳一侧ㄛ?#27835;?#28145;﹜港两个口岸区ㄛ实行※一地两检§﹝如果采纳上述建议ㄛ就意味着深圳的一块土地将被划拨出来ㄛ交由香港特别行政区政府按照香港法律管理﹝有学者结合澳门拱北新边检大楼与横琴岛的实践ㄛ将这种类型的土地称为※特区租管地?#20445;?#21363;同一国家内ㄛ实施不同制度的特别行政区租赁了其他一般行政区的土地ㄛ并按照特别行政区法律予以管辖的区域﹝[[xxiv]]因涉及※一国两制§与法律适用的重大问题ㄛ国务院提请全国人大常委会予以决定﹝

2006年10月31日ㄛ全国人大常委会作出了▲关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定◎ㄛ其核心在于明确深圳湾口岸香港口岸区〞〞这块深圳的土地ㄛ将按照香港特别行政区的法律进行管理ㄛ虽然该地并未被纳入香港的行政区划ㄛ土地管理的权力基础是租赁ㄛ但不可否认ㄛ该决定在扩展香港法律管辖权范围的同时ㄛ势必造成对中国内地法律管辖权的限缩﹝[[xxv]]很显然ㄛ这种※一扩一缩§必须具有宪法依据ㄛ对此ㄛ该决定正文并没有指明ㄛ时任国务院港澳办副主任的陈佐洱在▲关于<国务院关于提请审议授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的议案>的说明◎中也只是笼?#25345;?#20986;ㄛ※由于港方口岸区位于深圳?#34892;?#25919;区域内ㄛ要使香港能够对其进行?#34892;?#31649;理ㄛ涉及行政管理权和司法管辖权ㄛ涉及香港法律的适用问题ㄛ所以必须依照宪法ㄛ由全国人大常委会决定ㄛ才具有最为充分的法律地位和权威﹝§至于如?#25105;?#29031;宪法ㄛ具体依照宪法哪些条文ㄛ则没有展开论述﹝应该承认ㄛ这种※一国两制§下法律管辖权的让渡确实比较特殊ㄛ它不同于中国内地不同行政区之间的管辖权变动ㄛ更不同于主权国家间根据国际条约而发生的管辖权变动ㄛ对这项机制创新需要从决定的内涵出发ㄛ来探析其中具体涉及的宪法实施问题﹝

首先ㄛ该决定扩展了特别行政区自治权的范围﹝根据宪法第31条和第62条第14项规定ㄛ全国人大有权根据※一国两制§原则ㄛ决定特别行政区的设立及其所实施的制度ㄛ这里的※特别行政区设立和制度决定权§可被视作一个总括性的权力ㄛ其中还可以再?#30001;?#20986;一系列具有合理关联的子权力﹝据此ㄛ全国人大当然有权决定特别行政区自治权范围的扩展问题ㄛ香港也将根据▲基本法◎第20条的规定ㄛ承接上述授权ㄛ在特区租管地行使管辖权˙

其次ㄛ该决定事实上导致中国内地特定地区原有施行的法律被香港法律所替代ㄛ这属于重大宪制问题ㄛ并且其发生具有特殊的条件ㄛ只能由最高国家权力机关依据宪法第62条第16项的兜底条款予以决定˙

最后ㄛ该决定是由全国人大常委会作出的ㄛ然而上述两点所罗列的宪法权力均属于全国人大ㄛ所以这里还涉及宪法第67条第22项的实施问题ㄛ即全国人大向全国人大常委会就此问题进行专门授权﹝从实践情况看ㄛ这样的授权行为在此次并没有以法律文本的?#38382;?#20986;现ㄛ这需要在未来逐步完善﹝[[xxvi]]

三﹜现有宪法实施模式的双层逻辑

通过上述归纳不难发现ㄛ全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践要比学界过去想象的活跃得多ㄛ特别是在涉及创设香港新宪制秩序﹜政制发展等重要问题上ㄛ宪法都没有缺席﹝当然ㄛ如果将其与其他国家业已成熟的宪法实施情况对比ㄛ二者?#28304;?#22312;一定区别ㄛ这一点在宪法条文的选择和宪法实施方式上表现得尤为明显﹝具体而言ㄛ全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法时所选择的条文相当有限ㄛ大多集中于宪法第31条﹜宪法第58条到67条之间关于全国人大及其常委会职权的规定上ㄛ?#21152;?#30340;例外也与国家体制或国?#19968;?#20851;相关ㄛ而对同处于宪法核心地位的基本权利保护条款则毫无涉及ㄛ港人的宪法权利如何保护ㄛ值得思考﹝此外ㄛ从宪法实施方式看ㄛ※隐名式实施§与※联名式实施§情况普遍ㄛ在涉及宪法实施的33份规范性文件中ㄛ※隐名式实施§占比55%﹝即使在注明了宪法依据的规范性文件中ㄛ也有79%属于※联名式实施?#20445;?#22914;果仅以回归后作出的规范性文件为样本ㄛ※联名式实施§的比例更是高达100%ㄛ这难免会使人产生一种印象ㄛ宪法在香港不具有独立实施的能力﹝对于现有宪法实施模式所体现出来的上述特点ㄛ本文认为可?#28304;?#27861;律和政治两个层面予以?#27835;騿?o:p>

ㄗ一ㄘ现有宪法实施模式的法律逻辑

从法律逻辑角度观察ㄛ全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法ㄛ在条文选择﹜宪法实施方式上所体现出的自我规限态度ㄛ与过往国家权力机关对宪法和基本法关系的理解直接相关﹝一种较为常见的观点是ㄩ针对香港问题实施宪法更多体?#27835;?#19968;种政治层面的主权宣示ㄛ而香港日常的具体法律问题应该通过基本法?#21019;?#29702;﹝[[xxvii]](P87-91)不难发现ㄛ这种思路的形成与内地长期存在的※宪法根本法说§与※宪法母法说§密切相连﹝

※根本法§一词虽然在?#20998;?#20013;世纪就已存在ㄛ但内地法学界将其专门用以描述宪法则主要是受了前苏联的影响ㄛ即希望通过使用※根本法§这一技术性术语ㄛ批?#24418;?#26041;近代宪法的特质﹝[[xxviii]](P303-304)在这一背景下ㄛ宪法在内地长期被认为是规范国家根本制度和根本任务的法ㄛ而这里的※根本§虽然不排斥※基本权利保障§的内涵ㄛ但从宪法实施的实践看ㄛ政治制度才是﹜而且一直都是根本法的核心﹝对此ㄛ政治宪法学者不仅予以肯定ㄛ并且将其作为立论的基础﹝如陈端洪教授就认为宪法按照优?#20154;?#24207;ㄛ内含五大根本法ㄛ宪法实施就是对上述五个根本法的实施ㄛ实施的目的更多地体?#27835;?#39640;扬当下和此在的政治意识﹝[[xxix]]回到本文主题ㄛ香港根本的政治问题是什么ˋ〞〞显然是主权回归与行使ㄛ那么宪法作为根本法当然就要将精力集中在主权宣示上ㄛ而对其他※非根本§问题则无需?#30740;纂?#30001;此出发ㄛ才能理解早期学界提出的※宪法在香港整体实施§的观点ㄛ从规范法学看ㄛ宪法实施肯定要落实到具体条文上ㄛ何?#30784;?#25972;体实施§之说ˋ其实ㄛ这里所谓的※整体?#20445;?#25351;的是宪法作为主权象征时所表现出的样态ㄛ整体实施ㄛ其实想说的是※宪法作为主权象征的整体在香港实施§﹝

与上述观点相关ㄛ但侧重有所不同的是ㄛ在界定宪法属性问题上ㄛ内地学界还存在※宪法母法说§﹝母法这一用语原本是国际法上用来?#31283;?#19968;国对他国法律继受的情形ㄛ后来进入国内法ㄛ成为描述※法律制定依据§的概念ㄛ这里的制定依据在初期包括宪法ㄛ但不限于宪法﹝然而ㄛ从1954年开始ㄛ内地学界出现了以?#28595;?#27861;§专指宪法的倾向ㄛ并由此成为学界通说ㄛ其核心内涵在于强调宪法的※繁殖功能?#20445;?#35748;为宪法是其他法律的立法依据ㄛ并且ㄛ宪法作为母法只能规定立法原则ㄛ不能代替普通立法ㄛ同时也不能像普通法律那样在司法层面予以实施﹝[[xxx]]在这一知识背景下ㄛ内地学界基于宪法和基本法之间的?#28595;?#23376;关系?#20445;?#25552;出基本法是宪法在香港实施的中介ㄛ宪法应透过基本法在香港实施﹝[[xxxi]](P261-263)作为宪法实施主体的全国人大及其常委会ㄛ显然也受到了这一学术观点的影响ㄛ并体现在其宪法实施方式上﹝在回归后发布的涉及宪法实施的规范性文件中ㄛ为何宪法只要出场就必须要有基本法的※伴驾?#20445;?#38500;却下文将要论述的政治因素外ㄛ不得不说与权力机关对宪法?#28595;?#27861;§属性的坚持直接相关﹝

对于现有宪法实施模式所体现出来的法律逻辑ㄛ我们认为ㄛ不仅对其立论基础的※根本法说§与?#28595;?#27861;说§存在?#27492;?#30340;必要ㄛ更为关键的是ㄛ上述宪法实施方式ㄛ忽视了香港在回归后所形成的特殊宪制结构ㄛ如不加以完善ㄛ从长期看不利于纾解中央管治香港的困?#22330;?#20855;体而言ㄛ香港事实上存在着一种复合式宪制结构ㄛ[[xxxii]]即宪法和基本法共同构成香港的宪制基础ㄛ[[xxxiii]]尽管从法律位阶角度看ㄛ基本法是宪法的下位法﹜子法ㄛ但基本法作为※宪法性特别法§(非※宪法的特别法?#20445;?#21518;文详述)在中国法律体系中?#21019;?#20110;特殊地位ㄛ而?#20197;?#39321;港法院的积极推动下ㄛ基本法已经日渐呈现出※宪法化§的趋势﹝在此背景下ㄛ希望单纯通过基本法的实施来解决香港管治问题并不现实ㄛ无视宪法ㄛ单方面抬高基本法地位的举措反而会致使香港宪制结构进一步失衡﹝

为了对此问题有更深入的认识ㄛ有必要回溯香港宪制基础的变迁历程ㄛ1997年的回归意味着香港法律秩序根本规范的一次转移ㄛ亦?#32431;?#23572;森意义上的一次法律革命〞〞香港法律体系的根本规范将从肯定英国宪制秩序?#34892;?#30340;规定ㄛ转变为肯定中国宪制秩序?#34892;?#30340;规定﹝[[xxxiv]](P8)

若仔细观察可以发现ㄛ这次根本规范的变动并非简单的替代ㄛ它至少具有两点特殊性ㄩ第一ㄛ香港回归前后根本规范的变动不是由宪法独自ㄛ而是与基本法一道完成的﹝为了使基本法能够担负起这一使命ㄛ全国人大在制定基本法时ㄛ特别在原有中国法律体系外ㄛ增加了一种全新的法律样态〞〞※宪法性特别法§﹝ ※宪法性特别法§不是※宪法的特别法?#20445;?#22240;为它的特殊性不是针对宪法ㄛ而是针对其他全国人大立法而言的﹝[[xxxv]](P91)基本法的地位仍在宪法之下ㄛ但是它所具有的※宪法性?#20445;?#20351;其有别于过去法理学界通常所讨论的※特别法?#20445;?#36825;一点尤其表现在※新法§与※特别法§的关系上ㄛ即基本法不仅优于其实施前制定的其他全国人大立法ㄛ更为关键的是ㄛ这种优先性在一定程度上也及于基本法实施后制定的全国人大立法﹝[[xxxvi]]第二ㄛ此次根本规范的变动ㄛ并?#20174;?#21709;普通法继续作为香港的法律渊源ㄛ甚至允许香港法院在审理案件时参考其他普通法地区的判例﹝这使得基本法在内在价值的输入上具有双向开口ㄛ一边对着宪法ㄛ一边对着普通法系地区的判例ㄛ再加上终审权的规定ㄛ使得香港宪制结构在外在形态及内在价值上?#23478;?#24120;复杂﹝

在此背景下ㄛ宪法和香港基本法在复合式宪制结构中ㄛ存在着对香港法秩序根本规范地位的竞争﹝从目前看ㄛ宪法在这场竞争中已然处于下风﹝回归后香港终审法院在※吴嘉玲案§中ㄛ以其激进的司法立场迅速确立了基本法审查制度ㄛ[[xxxvii]]并利用普通法的优势在短时期内积累了大批判例﹝基本法实际上不仅在日常案件中充当着港人基本权利的保护者ㄛ而且已然成为了评判香港法律规范体系的标尺﹝[[xxxviii]](P352-390)相较而言ㄛ全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践是极其有限的﹝据此本文认为ㄛ在香港复合式宪制结构的背景下ㄛ宪法在实施问题?#29486;?#25105;规限的立场ㄛ不仅?#25303;?#20110;维持宪法在香港的主权象征地位ㄛ还进一步强化了香港?#29992;?#35748;为※宪法在香港不能实施ㄛ或者只能通过基本法才能实施§的误区﹝

ㄗ二ㄘ现有宪法实施模式的政治逻辑

除却法律逻辑外ㄛ现有宪法实施模式的形成也与政治层面的考量密不可分ㄛ这主要体现在两个方面ㄩ

第一ㄛ?#28909;?#39321;港社会普遍对宪法实施问题存在疑虑ㄛ那么全国人大及其常委会有意将实施的宪法条文主动集中在极为有限的范围内ㄛ有利于向香港社会表明中央政府坚定贯彻※一国两制§的决?#27169;?#36825;其中当然也蕴含着中央政府希望以※自我主动限权?#34987;?#21462;※香港社会认同§的政治苦心﹝

短期看ㄛ这种克制和包容态?#28909;?#23454;在相当程度上纾解了回归初期香港社会对此问题的疑虑ㄛ然而随着香港基本法实践日益丰富ㄛ这种做法的局限性?#37096;?#22987;显现﹝回归后ㄛ香港法院在司法能动主义的牵引下ㄛ在行使基本法解释权时ㄛ通过大量援引外国宪法与国际人权法ㄛ在事实上建立了一套以基本法为外在标识ㄛ以西方人权价值为核心内容的人权保障体系ㄛ这套体系俨然成为了港人引以为傲的本土身份特征﹝[[xxxix]]试问今日受到基本法权利保障的港人会如何?#21019;?#23466;法ㄛ他们会因为权力机关在宪法实施问题上的自我谦?#37073;?#32780;增强对宪法的认同吗ˋ事实是ㄛ如今宪法在香港的?#30475;?#20986;场ㄛ不是被香港媒体解读为中央试图收紧对港政策ㄛ就是将其与干预香港自治ㄛ减损港人权利相联ㄛ宪法在港实施这个话题本身甚至都成了香港政治的一个争议点﹝可见ㄛ限制宪法的实施没有实现当年预设的政治目标ㄛ反而与之背道而驰ㄛ固化了港人对宪法的偏见﹝

第二ㄛ全国人大及其常委会在内地宪法实施过程中所考量的政治因素ㄛ对其针对香港问题实施宪法也起到了一定影响﹝正如有学者指出的ㄛ作为※第一责任人§的全国人大及其常委会之所以在宪法实施中长期秉持一种自我谦抑的立场ㄛ与宪法实施所处的政治环?#25345;?#25509;相关﹝在内地的政?#38382;?#36341;中ㄛ除了?#20013;?#23466;法文本之外ㄛ还存在?#25345;?#38544;形宪法?#20445;?#20108;者共同构成实在宪法的全部内容ㄛ宪法文本在内地貌似没有得到全面实施ㄛ其部分原因正在于※隐形宪法§本身的实效运行ㄛ在一定范围和程度上ㄛ弥补了※显形宪法§的功能﹝[[xl]]而作为※显形宪法实施主体§的全国人大及其常委会ㄛ也在与作为※隐形宪法实施主体§的执政党的长期互动中明确了自我定位ㄛ从而形成了现有的宪法实施模式﹝不难想见ㄛ在路径依赖的作用下ㄛ上述实施模式ㄛ也必然会影响全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践﹝

应注意ㄛ上述宪法实施机制在内地的建立与?#34892;?#36816;行ㄛ有其特殊的政治背景ㄛ特别是与执政党自身拥有的高度统合力密不可分﹝然而香港问题的特殊之处在于ㄛ根据※一国两制§政策ㄛ执政党不直接参与香港本地政治ㄛ这不仅意味着以执政党为基轴的※隐形宪法实施机制§在香港无从展开ㄛ而且意味着※隐形宪法§对※显形宪法§实施的弥补效应在香港也无法得到体现﹝在这一背景下ㄛ现有的这种基于内地政治现实所形成的宪法实施模式不能完全适应香港的政治环?#24120;?#20063;无法实现宪法实施所欲达到的政治目标﹝事实上ㄛ目前在香港社会中已经显现出在宪法之外讨论基本法ㄛ脱离国家认同构建本地认同的趋势﹝

四﹜结  语

通过对全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践展开研究ㄛ不难发现ㄛ宪法在涉及香港问题上加以实施绝非纯粹的学理想象ㄛ当然ㄛ在承认这一点的同时ㄛ也不可否认现有宪法实施模式所存在的问题﹝对此ㄛ通过法律逻辑和政治逻辑两个层面的剖析ㄛ可以看到ㄛ现有的宪法实施模式ㄛ在香港宪制转轨时期确实发挥了积极作用ㄛ然而在香港进入※日常政治§阶段后ㄛ特别是随着基本法实践的日益丰富ㄛ该模式的局限性愈发凸显﹝具体而言ㄛ回归后基本法在香港法院司法能动主义的推动下ㄛ正日渐呈现出※宪法化§的趋势﹝宪法在香港的隐身ㄛ不仅没有换来预期的宪法认同ㄛ反而进一步强化了香港基本法是※香港宪法?#20445;?#20013;国宪法是?#28595;?#22320;宪法?#20445;?#20004;者※二元并立§的固有偏见﹝受此连带影响ㄛ香港?#29992;?#20063;对他们与内地?#29992;?#26159;否同属一个※人民?#20445;?#21516;在一个※国家?#20445;?#21516;享一种※命运§产生了怀疑ㄛ政治认同危机越发?#29616;堧?#29978;至衍生出※港独§问题﹝在此种情况下ㄛ归纳宪法在香港实施的实践ㄛ提炼宪法在香港实施的原理ㄛ激活宪法在国家统合上所具有的功能ㄛ从而透过提升宪法认同ㄛ巩固港人的国家认同ㄛ这是在新时期﹜新情况下ㄛ全面准确贯彻※一国两制§方针的重要内容﹝

注释:
[[i]] 过往研究的文献综述ㄛ参见王振民ㄛ孙成.香港法院适用中国宪法问题研究[J].政治与法律ㄛ2014ㄗ4ㄘ.
[[ii]] 一个可能的疑问在于ㄩ香港在回归前涉及宪法实施问题吗ˋ需要注意的是ㄛ本文所讲的※香港问题§既涉及围绕香港主权回归所衍生的问题ㄛ也包括香港回归后在日常管治中所出现的问题﹝从实践层面上看ㄛ全国人大及其常委会在回归前围绕香港主权回归ㄛ多?#25105;?#25454;宪法作出规范性文件ㄛ虽然这些通过的规范性文件有的要等到回归后才生效ㄛ但这并不影响上述主体实施宪法行为的?#34892;?#24615;﹝
[[iii]] 本文所采用的数据库是ㄩ中国人大网的法律法规数据库http://law.npc.gov.cn:8081/FLFG/ㄛ以及北大法宝法律法规数据库http://www.pkulaw.cn/ ㄛ检索方式为ㄩ以※香港§为关键词ㄛ以※全国人大及其常委会§为发布主体对文件进行交叉检索ㄛ共搜索出44份规范性文件ㄛ同时在后期的研究中还发现1份虽然抬头未出现※香港§二字ㄛ但实际与香港政改具有密切关系的规范性文件▲关于郑耀棠等32名全国人大代表所提议案的决定◎ㄛ所以总数为45份ㄛ两个数据库最后访问时间均为2018年2月1日﹝
[[iv]] 在45份规范性文件中ㄛ共有12份文件被认为与宪法实施无关ㄛ而不属于本文?#27835;?#30340;范围ㄛ主要涉及两类ㄩ第一ㄛ完全是?#38382;?#24615;和程序性的规范性文件ㄛ例如ㄛ▲全国人民代表大会常务委员会关于批准全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会结束工作的建议的决定◎˙第二ㄛ完全是根据基本法作出的规范性文件ㄛ增改基本法附件三全国性法律的决定均属于此类﹝
[[v]] 所谓联名式实施ㄛ指的是在文本制定依据上同时出现宪法﹜基本法或其他法律ㄛ宪法在其中所起的作用主要是为了加强结论的说服力﹝这种实施方式最为集中地体现在全国人大及其常委会作出的关于※港区全国人大代表§的8份决定中ㄛ这些决定虽然也涉及宪法实施问题ㄛ但其最主要的依据在于基本法以及选举法第15条第3款※香港特别行政区﹜澳门特别行政区应选全国人民代表大会代表的名额和代表产生办法ㄛ由全国人民代表大会另行规定﹝§
[[vi]] 全国人民代表大会常务委员会关于国务院提请审议▲中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明◎的议案的决议﹝
[[vii]] 第六届全国人民代表大会第三次会议关于批准▲中华人民共和国和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明◎的决定﹝
[[viii]] 中华人民共和国主席令ㄗ六届第25号ㄘ[EB/OL].
http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/04/content_5001625.htmㄛ2018-07-12.
[[ix]] 关于?#28595;?#37096;?#31209;?#35828;§和※宪法授权说§主要参考了秦强博士的观点ㄛ他进一步提出※特定专属原则§与※合宪推定原则§来理解全国人大和全国人大常委会之间的职权界定问题﹝具体而言ㄛ凡是宪法明确规定为全国人大或全国人大常委会专属的权力ㄛ就只能?#19978;?#24212;主体专属所有ㄛ相互之间不能越俎代庖ㄛ但是对于二者均享有的权力ㄛ或者宪法规定不清的权力ㄛ则可以推定全国人大代行全国人大常委会的职权是合宪的﹝秦强.论全国人大与全国人大常委会的职权关系[J].人大研究ㄛ2010ㄗ12ㄘ.
[[x]] 第六届全国人民代表大会第五次会议关于授权全国人民代表大会常务委员会审议批准▲中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明◎的决定ㄛ※鉴于▲中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明◎涉及特别行政区的设立及其制度问题ㄛ根据▲中华人民共和国宪法◎第三十一条﹜第六十二条的规定ㄛ应由全国人民代表大会决定﹝会议决定授权全国人民代表大会常务委员会在▲中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明◎经中葡两国政府正式签署后予以审议和决定批准﹝§
[[xi]] 除了本节将?#27835;?#30340;六份规范性文件外ㄛ还有一份可被划为此类宪法实施的规范性文件是ㄩ▲第七届全国人民代表大会第三次会议关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法ㄗ草案ㄘ>的审议程序和表决办法◎﹝
[[xii]] 对于香港基本法咨询委员会对宪法与基本法关系的意见ㄛ特别是香港法律界对此问题的疑虑﹝See Hungdah Chiu edited, The Draft Basic Law of Hong Kong: Analysis and Documents, Maryland: University of Maryland, 1988.
[[xiii]] 1984年底ㄛ在▲中英联合声明?#38750;?#32626;前ㄛ港英?#26412;?#21457;表▲代议政制在香港的进一步发展◎绿皮书ㄛ开宗明义※主要目标是逐步建立一个政制ㄛ使其权力稳固地立根于香港ㄛ有充?#31209;?#23041;代表港人的意见ㄛ同时更能直接向港人负责﹝§李后.百年屈辱史的终结〞〞香港问题始末[M].?#26412;岡?#20013;央文献出版社ㄛ1997.
[[xiv]] 1985年10月19日ㄛ国务院港澳办主任姬鹏飞在会见来访的港英政务?#31455;?#21592;廖本怀时ㄛ表明中国政府的立场?#21512;?#26395;香港政治体制在过渡时期不要出现?#26412;?#30340;变化ㄛ九七后的香港政治体制要由基本法加以规定ㄛ香港过渡时期的政制改革要与基本法相衔接﹝1985年11月ㄛ中英联络小组在?#26412;?#24320;会ㄛ双方同意九七前后的政制改革具有衔接的必要﹝李后.百年屈辱史的终结〞〞香港问题始末[M].?#26412;岡?#20013;央文献出版社ㄛ1997.
[[xv]] 齐鹏飞.邓小平与香港回归[M].?#26412;岡?#21326;夏出版社ㄛ2004.
[[xvi]] 违?#30784;?#20013;英联合声明◎﹜违反与基本法相衔接的原则﹜违反中英两国政府之间已经达成的有关协议和谅解﹝
[[xvii]]▲全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于设立香港特别行政区临时立法会的决定◎与▲全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于设立香港特别行政区临时性区域组织的决定◎﹝
[[xviii]] 强世功.和平革命中的司法管辖权之争〞〞从马维琨案和吴嘉玲案看香港宪法秩序的转型[J].中外法学ㄛ2007ㄗ6ㄘ.
[[xix]] 香港大学的陈弘毅教授也认同从宪法角度解释临时立法会的合法性问题﹝See Albert Chen, The Provisional Legislative Council of the SAR ,27 Hong Kong L.J.1(1997).
[[xx]]※8•31政改决定§﹜▲全国人大常委会关于香港特别行政区2012年行政长官和立法会产生办法及有关普选问题的决定◎与▲全国人大常委会关于香港特别行政区2007年行政长官和2008年立法会产生办法有关问题的决定◎﹝
[[xxi]] 关于▲<国籍法>在香港实施问题的解释?#32321;?#36890;的详?#25913;?#23481;ㄛ参见张勇ㄛ陈玉田.香港?#29992;?#30340;国籍问题[M].?#26412;岡?#27861;律出版社ㄛ2001.
[[xxii]] 乔晓阳.非万不得已人大不出手〞〞乔晓阳在国务院新闻办记者会答问[N].大公报ㄛ2004-04-07.
[[xxiii]] 全国人大常委会在2017年12月27日发布了▲关于批准<内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施※一地两检§的?#29486;鱁才?的决定◎ㄛ这份规范性文件与关于※深圳湾口岸的决定§类似ㄛ也属于针对香港问题实施宪法的实践﹝
[[xxiv]] 董皞.※特区租管地?#20445;?#19968;种区域?#29486;?#27861;律制度创新模式[J].中国法学ㄛ2015ㄗ1ㄘ.
[[xxv]] 应该指出ㄛ全国人大常委会在审议该议案时已注意到了此问题ㄛ特别提出两点意见ㄩ第一ㄛ要求香港政府加强对港方口岸区的管理ㄛ建议将这个区域列为禁区ㄛ实施封闭?#28966;?#29702;ㄛ不允许任何个人和团体在禁区内进行游行﹜?#23601;?#38745;坐等与进出境通关检查无关的活动ㄛ最终的决定采纳了这个建议˙第二ㄛ有意见认为ㄛ在港方口岸区适用的香港法律应该限于与通关检查有关的法律ㄛ考虑到在实践中法律关系往往是交叉存在的ㄛ如果限制香港法律适用的类型ㄛ不可避免会出现两个执法团体ㄛ适用两套法律处理同一问题的情形ㄛ最终这个建议没有被采纳﹝参见乔晓阳ㄩ▲全国人大法律委员会关于<国务院关于提请审议授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的议案>审议结果的报告◎﹝
[[xxvi]] 当然对比2001年国务院直接以批复的方式处理关于澳门特别行政区新边检大楼及配套设施地段管辖权的情况ㄛ此次专门由全国人大常委会以决定方式处理ㄛ意味着权力机关已经对该问题所涉及的宪法问题有所认识﹝
[[xxvii]] 在学界权威的▲香港特别行政区基本法导论◎一书中ㄛ王叔文教授就指出ㄛ宪法是一个与主权密切相关的概念ㄛ由于主权在一国内具有最高性ㄛ宪法作为主权的象征无疑也就具有最高效力﹝基于此ㄛ他认为ㄛ宪法中涉及主权的内容必须在香港实施ㄛ而涉及具体社会﹜经济制度的内容ㄛ则可由基本法予以调整﹝王叔文.香港特别行政区基本法导论ㄗ第三版ㄘ[M].?#26412;岡?#20013;央党校出版社ㄛ2008.
[[xxviii]] 林来梵.从宪法规范到规范宪法ㄩ规范宪法学的一种前言[M].?#26412;岡?#27861;律出版社ㄛ2001.
[[xxix]] 陈端洪.论宪法作为国家的根本法与高级法[J].中外法学ㄛ2008ㄗ4ㄘ.
[[xxx]] 谢维雁.?#28595;?#27861;§观念释读〞〞宪法与法律关系新解[J].四川大学学报ㄗ哲学社会科学版ㄘㄛ2005ㄗ5ㄘ.
[[xxxi]] 许崇德.港澳基本法教程[M].?#26412;岡?#20013;国人民大学出版社ㄛ1994.
[[xxxii]] 如何从学理上描述香港的宪制结构ㄛ特别是如何?#27835;?#23466;法与基本法在宪制结构中的关系ㄛ目前两地学界并无共识﹝对此ㄛ回归前香港学者Raymond Wacks曾提出质疑ㄩ一个国家能够具有两个※根本规范§吗ˋ他认为无论是凯尔森还是哈特的法实证主义理论ㄛ都无法解释香港宪制结构的问题﹝See Raymond Wacks, One Country , Two Grundnormen? The Basic Law and The Basic Norm ,in Raymond Wacks edited, Hong Kong, China and 1997 Essays in Legal Theory, Hong Kong: Hong Kong University Press,1993, p151-183.回归后ㄛ香港大学的陈秀慧副教授提出不宜采取一元论的观点ㄛ将香港宪制结构放置到中国法体系中加以理解ㄛ而应借鉴?#35775;?#27861;律体系所形成的多元主义法理论来解释香港宪制结构内部的互动关系﹝See Cora Chan, Reconceptualising the Relationship between the Mainland Chinese Legal System and the Hong Kong Legal System, Asian Journal of Comparative Law,2011,v.6 n.1.而内地学界ㄛ虽然提出了※宪法和基本法共同构成香港的宪制基础§这一论述ㄛ但对于※为?#25105;?#20849;同§﹜※如何来共同§等问题并未深入展开﹝
[[xxxiii]] 宪法和基本法共同构成香港的宪制基础ㄛ目前是描述香港宪制结构的官方表述ㄛ人民日报评论员.准确把握香港特别行政区的宪制基础[N].人民日报ㄛ2014-06-19.
[[xxxiv]] 陈弘毅.一国两制下香港的法治探索ㄗ增订版ㄘ[M].香港ㄩ中华书局ㄛ2014.
[[xxxv]] ※宪法的特别法§是内地学者李琦教授提出的概念ㄛ本文对此并不认同﹝因为按照法理ㄛ在同一法律位阶上才存在特别法与一般法的问题ㄛ而在我国法律渊源结构中ㄛ宪法不可能与基本法处于同一位阶﹝那么如何兼顾基本法的特殊性与位阶定位呢ˋ王振民教授提出※宪法性特别法§的概念ㄛ并得到了部分学者的赞同﹝王振民.中央与特别行政区关系ㄩ一种法治结构的解析[M].?#26412;岡?#28165;华大学出版社ㄛ2002.
[[xxxvi]] 也有学者从不同角度将此描述为基本法所具有的※自足性§﹝黄明涛.论香港特别行政区基本法的自足性〞〞对基本法第11条第1款的一种解读[J].学习与探索ㄛ2015ㄗ1ㄘ.
[[xxxvii]] Ng Ka Ling and Another v. The Director of Immigration, FACV 14/1998,
[[xxxviii]] 对此陈弘毅教授和罗沛然教授曾经对1997年到2009年间ㄛ香港终审法院作出的基本法判例进行了系统性研究ㄛ他们将其区?#27835;?#22880;基﹜巩固和创新三个阶?#21361;?#35748;为终审法院的基本法判例法体系已经渐趋成熟ㄛ成功扮演了※香港宪制守护者§的角色﹝See Albert Chen and P.Y.Lo,§The Basic Law Jurisprudence of the Court of Final Appeal§ in Simon N. M. Young and YashGhaieds, Hong Kong*s Court of Final Appeal: The Development of the Law in China*s Hong Kong, United Kingdom :Cambridge University Press,2014.
[[xxxix]] 李薇薇.香港法院基本法案件裁判依据的国际化[J].政法论?#24120;?015ㄗ2ㄘ.
[[xl]] 林来梵.转型期宪法的实施形态[J].比较法研究ㄛ2014ㄗ4ㄘ.
作者简介ㄩ孙成ㄛ法学博士ㄛ深圳大学港澳基本法研究中心助理教授﹝
文章来源ㄩ▲?#26412;?#31038;会科学◎2019年第4期﹝
发布时间ㄩ2019/5/12
 
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