高桥和之教授日本宪法学的现状与课题演讲稿
 

日本宪法学的现状与课题

高橋和之日本公法学会会长 明治大学法科大学院教授

翻译洪英日本九州大学外国人特别研究员法学研究院特聘副教授

 

时间2008年9月12日下午230545

地点中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅

 

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今天能够在这里与大家一起交流感到非常荣幸希望?#28304;宋?#22865;机中日宪法学界的交流能够得到更进一步的推进

在中国宪法学会希望就日本宪法学的现状与发展趋势做一概括性介绍的邀请之下此次讲演主要围绕日本宪法学是经过什么样的发展历程怎样走到今天以及今后所面临的课题进行介绍由于时间有限所以只能进行大体地介绍同时事先声明这只是我本人对日本宪法学的现状与课题的理解与见解

关于日本宪法学的现状与课题以下?#27835;?#19977;个部分进行论述首先作为总论介绍一下日本国宪法的根本思想以及日本宪法学对该根本思想的理解其次是关于人权部分最后是统治机构部分按此顺序对日本宪法学的现状与课题进行简单地疏理

 

    一日本国宪法的根本思想

 

    1日本宪法及宪法学的历史

    这里所说的宪法学是指关于宪法的学问研究而作为此种角度的宪法主要是指立宪意义上的宪法关于宪法的内涵有固?#24184;?#20041;上的宪法和立宪意义上的宪法之区分固?#24184;?#20041;上的宪法是指关于与国家权力的组织与运用相关的基本规定而立宪意义上的宪法被理解为是固?#24184;?#20041;上的宪法中的特定内容而这一特定内容是?#21103;?#38556;国民权利以及为此而确立的权力分立的原理

  立宪意义上的宪法是基于1889年的明治宪法大日本帝国宪法而传入日本的日本在经历了德川幕府250多年的锁国后在美国的Perry到来及之后在西欧列强的外压下接受了不平等条约而开始开放门户并经过?#28304;宋?#22865;机的幕府势力与以萨摩藩和长州藩为?#34892;?#30340;反幕府势力的抗争于1868年反幕府势力取胜建立了明治政府明治政府成立之后所面临的重大课题是确保日本的独立与在门户开放之际所被迫签订的不平等条约的修订为此就有必要在增强日本的经济及军事等国力的同时制定并整备能够经受得住列强的评价的法律制度因此对西欧的法律制度开始广泛研究宪法研究也作为其中的一部分得以进行当时英国美国法国德国等国的各种宪法思想被介绍到日本并在对这些外国宪法的理解以及在与传统的日本思想之间的关系上发生了论争经过这种论争与斗争而发展到明治宪法的制定对其过程在这里不做深入介绍明治政府早期就把宪法的制定提到政治日程上事实?#24076;?#20110;1875年在设立元老院和大审院的同时发布了渐次确立立宪政体之宗旨的诏书并于1876年命令元老院起草宪法在经过各种曲折之后最终仿效德国的普鲁士宪法制定了明治宪法

    值得注意的是该宪法的制定中导入了立宪主义因立宪主义是外来的思想过去在日本没有存在过因此对宪法草案中规定的臣民的权利也有反对意见认为臣民只对天皇负?#24615;?#20219;而无权利故主张应改为臣民的身份但是主导宪法制定的伊藤博文坚持主张?#25353;?#21046;宪法之宗旨其一在于对君权的限制其二在于对臣民权利的保护若在宪法中不规定臣民的权利而只规定责任的话则无制定宪法之必要?#20445;?#26368;终通过了原案

  宪法生效后宪法学则以宪法解释为其主要任务因明治宪法本身是妥协的产物?#21183;?#35299;释学也因其重视的是妥协的哪一要素而产生?#21046;?#22949;协首先第一是日本的?#25353;?#32479;文化与外来文化的妥协强调传统文化的学派着重于明治宪法中的天?#26159;?#25919;一面即主张只有天?#37322;?#27835;才是日本应有的传统政治而实际?#24076;?#22825;皇的统治至少在12世纪镰仓幕府成立?#38498;?#23601;已名存实亡因此将明治国家所确立的天?#37322;?#27835;体制称为日本的传统是牵强的但是虽说天皇失去了政治权力但将这种政治权力予以正?#34987;?#30340;精神权威还被勉?#35838;底ţ?#22240;此也许在此意义上可以说象征了日本的传统文化即明治国家的天?#26102;?#20316;为与外来文化相对抗的象征

    其次是绝对君主制与立宪君主制的妥协法律思维属于外来文化因此?#28909;源?#31181;思维为基础制定宪法则对宪法所设立的政治体制结构的理解掌握应借助于在西欧形成的体系框架来讨论从此观点出发明治宪法可以说是绝对君主政与立宪君主政相妥协的产物明治宪法?#28909;?#37319;用了立宪主义则其君主政本应是立宪君主政但是君主的权限之强导致其立宪性质的削弱例如关于权利的保?#24076;?#20854;权利并不是自然权意义上的权利而是基于君主授予的臣民的权利?#20445;?#32780;且被授予的这种权利也?#36127;?#37117;成为法律保留的对象即权利只在法律的范围内得到保?#24076;?#24182;服从于法律的限制那么与天皇一起制定此种法律的议会又是什么状况呢当时是由贵族院和众议院构成的两院制代表国民的众议院至1925年开始的?#34892;?#26222;通选举为止一直是限制选举制在这种状态下是无法期待保障国民权利的法律的制定的而且宪法?#26500;?#23450;在紧急状态下甚至可以不基于法律而是根据敕令而对权利予以限制另一方面权力分立又是何种状况呢在天皇总揽统治权原则下立法权在议会的协助赞成下得以行使司法权则以天皇的名义行使因此若强调统治权的总揽的话则倾向于绝对君主政但是虽说是协助赞成?#20445;?#22312;实际?#20808;?#34987;理解为同意而被运用而且司法权也在法官身份保障的基础上其独立性得以确保因此从某种程度上?#27492;担?#21487;以说立宪主义得以实施运用即使如此因宪法规定上的?#29992;?#21270;的表现而导致20世纪30年代日本朝着军国主义发展时明治宪法下基于天皇名义的独裁政治得以实现

明治宪法的解释学说也反映了宪法的这?#20013;?#26684;?#27835;?#24378;调天皇权限的君权学派和强调议会权限的民权学派在构筑解释学体系时?#25569;?#30340;理论因宪法本身受到的是德国立宪君主政宪法的影响因此借鉴?#35828;?#26102;德国的国法学其中影响特别大的是耶利内克的国家法人论民权学派的代表人美浓部达吉?#28304;?#22269;家法人论为基础构筑了明治宪法的解释体系并确立了通说性的地位其要点是将主权归属于国家而不是天皇并将天皇与议会共同作为国家机关?#28304;?#30456;对提高议会的地位此种主张被称为天皇机关说后来被超国家主义者攻击为关于国体的异说而招排斥这被称为天皇机关说事件是日本朝着军国主义化发展途中所发生的事件

    关于?#35282;?#30340;学说还有一点需要说明的是宪法学与民法学相关联的问题即关于家的制度在组织构筑政治社会国家时其内部的小社会团体结社将被定位于何种地位是决定政治社会的性质的重要问题特别是家家族是最为基础性的小社会政治社会与家族一般遵从同一基本原理这在明治国家与家庭制度上也有所体现明治政府在编篡民法典时当初?#25569;?#20102;法国民法典因此体现个人主义特征的草案得以制定从其内容上看不像后来的民法典那样给予户主?#38498;?#24378;的权限以及给予长子独占?#22363;?#30340;权限这是1890年公布的旧民法但是该民法公布后立刻引起了强烈的反对运动赞成派与反对派之间进行了反复的民法典论争其结果旧民法的实施被延期最终一?#25105;?#27809;有得以实施就予以告终该反对运动的?#34892;?#20154;物为初期的君权学派代表人·宪法学者穗积八束他作为?#26279;?#26631;榜的民法出后忠孝皆无这一反对论揭示?#23435;?#39064;的本质?#21019;?#26087;民法所依据的思想中嗅出了有悖儒教忠孝思想的因素

    取替旧民法而代之以公?#38469;?#34892;的1898年民法典规定了以户主权与家督?#22363;?#20026;基础的家制度其中规定了每个人都将属于某个家?#20445;?#24182;应服从于户主?#39029;?#25143;主权中包括指定家族住所的权限许诺家族的婚姻及过继养子的权限等等另一方面户主负有抚养家族的义务通过这些规定以户主的统率权为主的家族一体性得以确立原则?#24076;?#36825;?#21482;?#20027;的地位与家庭的财产及祖先祭祀权一起作为家督由长子来?#22363;小?#23478;制度之下比个人的幸福更为重要的是家族的繁荣在此基础上集体主义思想得以培养并将此投射?#26377;?#21040;国家以天皇为?#39029;?#30340;家族国家观被援用于明治国家的正?#34987;?#22312;此儒教的忠孝思想教育被广为活用是不言的事实

 

2日本国宪法与个人的尊严

现行日本国宪法是按照明治宪法的修改程序制定的但是其所依据的原理发生了革命性的转换因此从法律角度?#27492;?#19981;是宪法的修改而是一个革命因其发生于19458月?#26102;?#31216;之为8月革命从主权论的角度来看日本国宪法明确规定了国民主权原则因此与明治宪法所依据的主权论天皇主权或者国家主权是明显不同的若从宪法的制定权力属于主权者这一角度?#27835;?#30340;话明治宪法是由天皇来制定钦定的而与此相对应日本国宪法在其前文中规定日本国民是在此声明主权属于国民特此制定宪法但更为根本的是主权原理所依据的社会理念发生了变革即日本国宪法作为社会的构成原理采用了个人主义我认为从集体主义到个人主义的转变是最为根本的变化

    这里所言之个人主义是被作为关于社会与其构成成员之间的关系的一种状态来使用因人类是社会性的存在因此一般?#38469;?#24418;成社会而生活的正因如此对于社会与作为其构成成员的每个个人之间的关?#31561;?#20309;定位一直是重要的问题?#28909;?#27599;个个人不能离开社会而生存反之社会也不能离开个人而存在那么对于个人与社会哪一方为更为根本的存在的追究是无意义的但是作为社会的构成原理是更为重?#30001;?#20250;还是更为重视其构成成员的每个个人则是一个值得研究的问题若对该问题是以社会与其构成成员个人中的哪一方作为目的哪一方作为手段来考虑而定论的时候个人主义的回答是以每个个人作为目的社会是每个个人?#38750;?#24184;福的手段个人主义这一用语在各种意义上被使用根据不同的论者有时甚至也被等同于利己主义但是在这里所言之个人主义仅基于上述的意义而使用希望不要引起误解

    日本国宪法在第13条中规定所有国民作为个人而被尊重?#20445;?#23459;告个人主义原则的适用为?#25105;?#20316;为个人而被尊重呢那是因为承认个人的尊严个人的尊严这一表述方式出现于宪法第24条的规定中宪法第24条是关于家族制度的规定该条规定要求家族制度应立足于个人尊严的尊重之基础上这是对于明治宪法下的家制度的否定的重要规定明治宪法下的家制度不是基于个人主义的制度而且维持这种家制度的原理被作为社会的构成原理相对于此日本国宪法在关于家族的规定?#24076;?#22312;否定了家制度的同时作为政治社会的构成原理采用了个人主义的原则

    日本国宪法宣布的国民主权原理也是从个人的尊严原理所导出的当然之归结将国民作为个人予以尊重之意在于社会尊重每一个个人?#32422;?#36873;择?#32422;?#30340;生活方?#35762;?#23558;其付诸于实践每个人要在社会中生存生活的话对于应该遵守的规则的订立及执行每个人都应有平等的发言权否则不能?#24213;?#20026;个人得到了尊重所谓国民主权是?#35813;?#20010;国民至少在其成年之后具有成熟的判断能力时对于政治的现状应具有平等的发言权的原理所以说这是将个人的尊?#29486;?#20026;社会构成的基本价值而予以承认接受的当然的归宿

    但是并不是说只要在宪法?#34892;?#25196;个人的尊严就能把人们的意识与行动即刻予以改变比个人更为优先考虑社会的共同体思维是从明治国家以前就在日本存在并生根的思维而且在?#35282;?#36825;种美德被锤炼强化且得到彻底地渗?#31119;?#24182;被政治所利用也是确凿的事实但是它并不是在那个时代所突现的意识与思维形态究其根源则更为深刻从某种程度上?#27492;担?#23427;是日本的传统思维方式及传统文化所依据的基础战后日本的社会科学将这种意识作为前近代的封建意识残余来?#21019;?#24182;为克服这种封建意识残余进行了不懈的努力宪法学也顺应此潮流认为个人的尊严与人权意识的确立以及将其深入到国民的精神中是宪法学最为重要的课题于是开始着手构建以个人的尊严为基础的新宪法体系但是当时遇到了以下两方面的阻碍

     一个阻碍是致力于该课题研究的宪法学者的大多数?#38469;?#22312;?#35282;?#23398;习宪法学并从事研究的?#35282;?#30340;宪法学中若排除与西欧的立宪主义背道而驰而坚持日本的传统的宪法的理论的话大多数都接受的是以德国立宪君主政为背景的德国国法学与法律实证主义的影响在这种状况下作为研究者都?#24184;?#26080;意的被德国的理论框架所束缚因此对于与此具有完全不同背景的日本国宪法按照德国式的体?#21040;?#34892;了解释这就导致了日本宪法学的局限性与极限这一问题的克服则成为下一代研究者即战后从事宪法学学习与研究者的课题

    另一个阻碍是政治形势的发展没有给宪法研究以足够的充足的时间1952年旧金山对日讲和条约生效日本独立后掌握政权的保守政党之间马上就开始酝酿宪法的修改日本国宪法是在占领军的占领下制定的是否是在占领军的?#31185;?#19979;制定的另当别论但可以肯定的是没有来自占领军的压力则不会有日本国宪法的成立因此对于部分保守派?#27492;担?#35813;宪法因其内容过于西欧化而认为不符合日本的传统那么什么内容被认为是最为非日本化的内容呢那就是个人主义思想个人主义重视的是个性而日本文化传统则尊崇的是和也即最为优先的是整体的和谐若过于强调此因素则就会走向?#35282;?#30340;灭私奉公的境界即使不达到此境界也会形成个人首先对?#32422;?#25152;属的社会负?#24615;?#20219;和义务只有在完成和履行?#32422;?#30340;责任与义务的基础上才能对社会提出?#32422;?#30340;权利的观念但是日本国宪法只强调权利而对社会的责任与义务规定得太少所以保守派们就认为日本的年轻人会忘记对社会所应做出的贡献而成为只主张权利的利己主义者因此主张应将宪法修改为强调置根于日本传统文化的和的精神的内容并主张应赋予象征日本的传统文化的天皇以更为积极的职责因日本国宪法全面否定了天皇的政治权限而只限定其具有象征性的作用其结果就连天皇是否具有元首地位也并不明确故而主张修宪认为至少应该明确规定其元首地位

  这?#25351;?#23466;思想可以说植根于日本传统保守派的?#27169;危?/SPAN>中作为改宪运动的暗流而存在而这?#25351;?#23466;动向的现实化的契机则为宪法第9条的问题日本国宪法在前文?#34892;?#21578;了和平主义其具体化的规定是第9条放弃战争与不保持军事力量的规定可是与讲和的同时日本为了本国的防卫一方面缔结日美安保条约同时另一方面选择了保持自卫力的政策这种自卫力?#20445;?#26368;初是以警察预备队的?#38382;?#20986;现的后来改为保安队进而改组为自卫队发展成为名副其实的军队但由于当初违宪的主张也很强烈所以不得不使政府认真地思考改宪问题该问题虽然与日本的传统思想并没有直接的关系但是在不能进行自我防卫的国家不能称之为真正的国家的主张下成为保守派改宪的一个重要项目后来因在两院没有获得改宪所必需的3分之2多数的同意致使政府放弃了改宪而选择了所谓解释改宪的方式即解释为自卫队不具有第9条所禁止的军事力量?#20445;?#32780;只是自卫力?#20445;?#22240;此不构成违宪

    这种政治性的展开方式给宪法学带来了宪法逐渐趋于空洞化的危机感因此很多宪法学者为了构筑证明安保条约及自卫队违宪的宪法理论而付出了莫大的努力同时反对政府的这种做法的国民集会及?#23601;?#28216;行呈现出白热化状态而遭到了严格的规制因此宪法学为了解决这?#27835;?#39064;而致力于从表现自由的角度保障国民运动的宪法理论的构筑此外积极参与该运动的公务员其政治活动的权利及劳动基本权受到了广泛的限制与规制故而对于此种规制的批?#24184;?#25104;为宪法学的重要课题在构筑关于这些方面的宪法理论时当然大量参考了国外的宪法理论在此意义?#24076;?#27604;较宪法研究得?#28304;?#37327;进行但因其比较时的立足点在于对日本政府政策的批判进而寻求宪法解释论的形成故而也存在着只要能达到此目的则从外国的宪法学中不分青红皂白盲目加以引用的弊端如果不考虑某一理论在其本国宪法理论体系中所占据的地位而在日本予以借鉴的话就会出现即使该理论在其本国宪法理论体系中与其他理论间能够保持?#24049;?#30340;平衡但在日本?#37096;?#33021;会出现失衡的现象总之可以说战后初期的宪法学处于忙于对抗政府的宪法攻击的状态故而宪法学将权力视为?#26263;?#20154;?#20445;?#21576;现出较强的从对抗权力的视点而被建构的宪法学的这一特征因此?#39029;ƴ宋暗?#25239;型宪法学这种?#26263;?#25239;型宪法学?#20445;?#23613;管采用的是国民主权原则但是缺乏从权力是属于国民?#32422;?#30340;这一视点的认识与?#27835;?#23545;于不正当权力的抵?#26500;?#28982;重要但对于为了防止权力的不正?#34987;?#32780;对权力的行使方式等进行制度设计也是非常重要的在此意义?#24076;?#25105;认为应?#20040;由?#35745;何种制度并如何设计的视点进行研究将是今后的课题我将此称为制度设计型宪法学

    通过以上说明也许会造成战后初期的宪法学是失败的印象但是并不能说?#38469;?#22833;败的日本保守派政府的?#20013;?#36825;一事实说明还是得到了国民的支持但是并不能据此而判断国民的意识依旧日本国宪法理念的方向没有变化虽然个人主义的意识并不是处于理想状态但是已得到确立已经不会回归到?#35282;?#30340;意识状态?#30001;?#20250;党及共产党的支持率的低迷现象?#37096;?#21453;映出日本人的意识的保守化倾向但是并不是说返回到了传统文化的保守在保守派中也?#27835;?#20256;统文化的保守与近代化的保守本人认为后者接受了日本国宪法的理念?#39029;?#20026;保守派的大多数因此假设就算是修改宪法也不会是对个人的尊严予以否定的修改以我的预测关于宪法理念的对立今后将是以个人的尊严为前提的有如欧美出现的自由主义与共同体主义的对立

    二人权论的现状与课题

    在这里主要就与人权论中的基本思考相关联的两个问题为主进行论述一是通过宪法解释能否产生对应时代变化的新型人权的问题还有一个则是在私人之间如何保障人权的问题

 

    1人权规定的整体构造与新型人权的?#38376;?#19978;的创设

    日本国宪法第13条规定将国民作为个人予以尊重作为其归结规定对于国民的生命自由及幸福?#38750;?#30340;权利?#20445;?#31616;称幸福?#38750;?#26435;?#20445;?#20104;以最大限度的尊重然后在第14条以下部分中逐次规定了国家应该予以尊重的个别具体的权利因日本国宪法第81条赋予了法院以判断国家的行为是否符合宪法的权限因此第14条以下规定的权利将成为?#38376;?#35268;范也就是说当这些权利被国家侵害时可以向法院请求救济

    那么在宪法没有规定但应该得到保障的国民的权利受到侵害时又将如?#25991;أ?#20363;如设想一下隐私权受到侵害时的情况在宪法制定当初还没有考虑到隐私权是需要宪法保障的权利因此宪法当中没有明文的保障规定但是到了今天宣传媒介以及照相机?#32469;?#26800;的发展导致隐私权的侵害成为重大的问题一般情况下本应制定保护隐私权的法律并?#28304;宋?#26681;据寻求法院的救济但是在没有这种法律的情况下或者法律侵害隐私权的情况下应如何处理呢?#30475;?#26696;之一就是?#37213;?#36890;过政治运动或选举等民主化的政治程序来制定或修改法律但是对于在政治过程中难以成为多数派的人们?#27492;担?#36825;并不能成为答案于是就会出现如下的议论虽然宪法没有明文规定但是到了今天隐私权已成为宪法上应该保护的权利应该承认此权利这时作为根据的是宪法第13条幸福?#38750;?#26435;的规定即主张幸福?#38750;?#26435;是包括第14条以下部分中规定的所有具体权利的权利但是也并不局限于这些例举的权利幸福?#38750;?#26435;应成为产生新型的权利的根据即解释为宪法第13条应成为所有具体权利的母体是作为可?#28304;?#20013;产生的新型的人权的权利而在宪法中予以规定的也就是说主张隐私权作为现代所必要的新型的权利是从幸福?#38750;?#26435;中派生出来的权利若采用此种解释的话则没有必要由立法府进行法律的制定及宪法的修改而由法院来创设宪法上的权利将成为可能也就等于是承认法院具有如此重要的权限如此极其大胆的宪法解释日本的最高法院却采取了此种解释例如警察在?#23601;?#28216;行现场拍摄了负责人的?#25484;?#32780;成为争论焦点的事件中作为宪法第13条的解释进行了如下论述无论任何人都拥有在没有本人承诺的情况下其容貌·形象不被随意拍摄的自由另外在外国人按手印制度成为问题的事件中也基于宪法第13条进行了如下判?#24076;?#20316;为个人私生活上的自由之一任何人都拥有不被他人强制按手印的自由此外还有在关于居民基本台帐相当于中国的户口簿网络的争论事件中做了如下阐述宪法第13条是对国民的私生活上的自由相对于公权力的行使时也应得到保护的规定可解释为作为个人私生活的自由之一任何人都拥有与其个人相关的情报不被第三者随意公开或公布的自由这些是对于学说上所主张的作为所谓的肖像权人格权隐私权或个人情报控制权而应得到第13条保障的新型权利的判断如上所述可知最高法院也表明了在宪法上没有明示规定的权利可以根据第13条予以承认的见解不过?#28304;?#20063;有如下的批判若从现实事件的解决角度来看即使有权利但如果其权利的限制是在基于公共福祉的限制所允许的范围内的话可做出合宪判断因此基于第13条导出的新型权利也有可能得以承认的判?#29616;?#19981;过是单纯的装饰及点缀而已为了能够断言新型的权利真正得以承?#24076;?#21017;需要有对其权利得到侵害的判?#24076;?#20294;是目前为?#22815;?#27809;有这种判决存在倒是也有对于某市在律师的要求下将某人的前科予以公开之事件法院认定为构成权利侵害的最高法院判决但是对于其中构成问题的关于权利的判决部分中的表述是法律上应当保护的利益?#20445;?#24182;没有认定其为宪法上的权利

可是承认新型的人权依据第13条有可能得以承认的逻辑对学说?#27492;?#26159;一个希望因为?#28304;?#36923;辑为前提今后有可能通过判例形成具体的新型人权所以可以展望到通过参考国外的人权论来构筑今天我们所需要的新型人权理论并促进由法院来接受承认的这一课题实际?#24076;?#22522;于此种观点也有宪法学者主张自我决定权及环境权等各种权利但是并不是说什么都可以主张为宪法上的权利由宪法所保障的权利意味着?#28304;宋?#26681;据而承认法院的介入那么就需要准确判断何为适应于应由民主的政治过程来解决何为适应于承认法院的介入这一问题可以认为这种角度的议论是宪法学今后的重要课题

     

2私人间人权的保障

    宪法所保障的人权是以国家为对象的即命令国家对人权予以尊重因此即使一个私人侵害了其他私人的人权也不会构成违宪问题也就是说宪法不适用于私人之间但是现在社会?#34892;?#25104;了很多种集团团体如果此种集团是加入与脱离?#38469;亲?#30001;的?#25105;?#24615;的团体的话作为结社的自由只要排除国家的干涉就可以但在实际上开始出现不少虽然对于每个个人?#27492;担?#21407;则上不加入或者脱离是自由的但在实际?#20808;?#26159;困难的只能服从于该团体的纪律的现象企业及工会等就是一个典型的例子我们很多人为了生存受雇于企业或为了作为劳动者的立场得?#21592;?#25252;而加入工会但是公司与工会有时也会提出侵害人权的要求这种情况下如果宪法不能得以适用的话人权侵害就会得不到救济而被放置本来这?#27835;?#39064;应通过制定法律来解决但是议会有时对这种社会问题也不能及时地采取对策予以解决而且有时也会因为议会内部所反映出的社会上的各种力量关系而无法基于法律对社会上的少数弱者的权利予以充分保障这种情况下法院能否给予救济呢若法院被授予违宪审查权的话则具有宪法的解释适用权即使如此宪法只能适用于国家为当事人的法律关系?#27492;?#20154;间的关系上不能直接适用宪法上的权利但是在作为规定私人间法律关系的一般法的民法中有违反公序良俗的法律行为例如契约为无效的规定日本民法第90条以及关于侵权行为的损害赔偿责任的规定同第709条这些规定是一般性的规定具?#24615;?#35768;进行灵活解释的性质因此出现了可以通过把这些规定解释为例如在人权得?#35762;皇?#24403;的限制时其法律行为因违反了公序良俗而无效或者解释为侵害人权的事实行为为侵权行为等解释方式而对私人间的人权予?#21592;?#38556;的主张这种主张实际上起源于德国日本的学?#21040;?#27492;予以借鉴引入但是日本的学说理解为是将宪法上的人权?#20445;?#24503;国称为基本权?#20445;?#35835;入到民法的一般规定中将其说明为人权的间接适用也就是说虽然直接适用于私人之间的是民法但是以其一般规定为媒介而将宪法予以间接适用这种学说成为了日本的通说

    但是为了将以国家为对象的宪法上的人权?#20445;?#22522;本权读入到以规定私人间关系的民法的一般规定中的话作为其前提是否应将其基本权的性质转换为私人间?#37096;?#36866;用的规范呢在德国是以以下方式进行处理的即基本权具有主观性权利的一面与作为客观法的性质的一面前者的性?#26102;?#29616;为对国家的防御权?#20445;?#21518;者的性?#26102;?#29616;为在整个法秩序中的妥当的客观价值原理这一后者的性质则充填了民法的一般规定而对私人间的关系予以规制这种德国的解释中引以注目的是基本权作为客观的价值原理而在私人间也具?#34892;?#21147;的主张也就是说宪法作为其客观法的一面其对象不仅局限于国家而且也包括私人那么这里就存在立宪主义的宪法观的变化问题即宪法从客观法的角度?#27492;?#20063;?#38469;?#31169;人但是日本的通说对于此种宪法观的变更还没有予以接受但是问题是如不接受此种宪法观的变更的话私人间效力论中的间接适用说怎么能成立呢

    作为将人权读入到民法规定的另一个说明方法是将这里的人权不是作为宪法上的人权?#20445;?#22522;本权而是作为自然权性质的即超宪法的或者是前宪法的价值规范予以理解也就是说理解为包括宪法在内的所有实定法秩序?#38469;?#20197;人权这一价值原理个人的尊严之价值原理为基础而成立的实定法秩序是作为为了实现及保障这一价值原理的手段而形成的故无论是宪法还是民法所有的实定法都应?#20040;?#19982;这一价值原理的整合性上来予以解释这种情况下没有必要改变立宪主义的宪法观但是作为法律思考方法所采用的不是法律实证主义的方法论而采用的是自然法论的思考方法采用哪一种方法是今后日本宪法学界面临的重要课题

    人权的私人间效力这一问题在现代宪法中是无论哪个国家都会遇到的普遍问题?#32469;?#23545;于日本?#27492;?#26159;特别重要的问题这是因为日本人所特有的人权意识的基础上人权侵害在私人间频繁发生而且也有认为私人间的人权侵害是更为重大的问题的意识倾向

  至今进行的意识调查结果表明日本人的人权意识具有如下的特征若对人权分类的话可?#27835;?#33258;由权参政权社会权?#30830;?#38754;但是日本人对人权这一用语的理解大多理解为是社会权宪法学者最为重视的一般是自由权其次为参政权但是大多数国民重视的却是社会权对日本人?#27492;担?#22312;其观念?#20808;?#20026;国家权力的介入就如同自然灾害一样只能忍受而别无选择因此让国民树立排除国家对?#32422;?#30340;自由的妨害的权利这一观念不是容易的事情而且一般认为权力通常?#38469;?#20316;为身外之物处于?#32422;?#30340;外部而很难将此作为?#32422;?#30340;所属物而参加到其中并作为权利来?#21019;?#32467;果将人权作为对国家的权利来考虑时最初能够联想到的便是作为国家为国民所能提供的社会权也就是说战后日本国宪法强调国民的权利之意义对于广大国民?#27492;担?#34987;理解为国家做出了保障社会权的约定换言之国家作为提供社会权的存在而被期待却并没有被作为具有侵害自由权的危险性的存在而被警戒因此虽然说人权意识逐渐得以确立但其理解的内容还很不充分要求宪法学方面的进一步的努力

    基于意识调查而显示出来的另一个特征表现在多数日本人将什么视为是最为重要的人权问题来考虑的这一问题意识上即日本人认为其人权受到侵害的大多是在工作单位或学校所受到的干涉及差别或者是来自于邻里的干涉与差别也就是说在?#32422;?#30340;生活圈子里其他的私人对?#32422;?#30340;自由所施加的压制被认为是最为典型的人权侵害即对自由权及平?#28909;?#30340;侵害不是来自于国家而是来自于私人而且如果?#32422;?#20027;动要参加到为了解决基于私人的人权侵害而制定规则的过程中的话还好但是并非如此只是期待着国家?#38498;?#31181;方式给予解决在这里国家被认为是对私人间的人权侵害进行救济的存在同样在这里国家并没有被认为是应该警戒的存在而被认为是可靠的予以依赖的存在当然基于社会契约论的话国家是为了保障人权而形成的因此在保障人权方面发挥其作用是没有问题的但是不能因对于国家的过于期待而忘记了国家才是对人权?#27492;?#26159;最为危险的存在这一事实在此意义?#24076;?#20026;了让国民正确理解人权的真正含义以及立宪主义的意义宪法学需要付出更多的努力

    以上论述了日本的人权论的一般问题状况及今后的课题其他的问题诸如外国人的人权保障问题政教分离问题教育权等个别人权领域相关的问题等等还有很多需要介绍的内容但因时间上的关?#21040;?#20837;下一个部分

 

三统治机构的现状及课题

在这一部分中主要介绍议院内阁制与司法审查制立宪主义是法的统治的近代的形态在现代也被?#22363;?#20102;下来其内容是依法政治的要求即将政治权力的行使控制在法律的?#38469;?#20043;下的要求日本国宪法规定的主要政治制度是议院内阁制即通过议院内阁制的体?#35780;?#23637;开政治过程因此如何理解和运用该制度将决定日本的民主政治的性质同时为了保障这种政治过程基于宪法而展开采用了由法院进行的司法审查制而如何运用这种司法审查制又将决定法的统治的性质

 

    1议院内阁制

    明治宪法是立宪君主政即限制君主政阶段的宪法若以英国统治机构的历史性展开过程作为?#25569;?#26469;?#27835;?#30340;话可以说是处于还没?#34892;?#25104;议院内阁制的状态实际?#24076;?#26126;治宪法中没有关于内阁的规定而是规定了大臣辅佐天皇这一以立宪君主政为前提的大臣助言制但是正确地说并不是没有存在内阁其由内阁官制敕令规定由天皇任命的大?#23478;?#39318;相为?#34892;?#26500;成了内阁而在其运用上被称为最为民主化的大正民主时期形成了在众议院由多数形成的政党构成内阁的惯例即实行了所谓的二元型议院内阁制

    日本国宪法在完全否定天皇政治权限的同时在宪法上规定了由国会指定首相首相任命大臣而构成内阁的制度因此被理解为是一元型议院内阁制虽说?#35282;?#22810;多少少经历了二元型议院内阁制的运用但是在宪法规定上是从限制君主制一跃而成为一元型议院内阁制问题是?#28304;?#23558;如何予以运用以?#28595;?#21542;实现民主化的运用的问题

    日本国宪法宣布了国民主权原则前文以及第1条规定政治由代表者来推行?#20160;?#21462;的是代表民主政治因此战后初期的宪法学将?#28304;?#34920;者构成的议会日本国宪法称为国会?#20445;?#20316;为政治的?#34892;?#26426;构认为议会的强化才是宪法学所应研究的课题?#35282;?#30340;政治是以天皇为?#34892;模?#23454;际上在天皇的名义下由官僚进行实质上的权力的行使构成内阁的首相与大臣除了大正民主时期的较短时期外也?#38469;?#27809;有经由国民选举的官僚出身者是一种不对议会负责的官僚内阁因此认为排除此种非民主化的政治构成对议会负责的政党内阁?#20445;?#24182;通过此种途径来控制官僚才是议会制民主主义的目标与方向战后因占领军的统治采取了令日本政府执行联合军总司令部 GHQ - General Headquarters的指令这一间接统治的方法故占据日本政府的核心地位的官僚制除最上层的战争责任者的追究外?#36127;?#21407;样保留了下来因此统治方式在官僚机构中残存下来与此相比新成为议员的代表者们的统治能力的低下是不得不承认的事实因此即使?#38382;?#19978;国会作为国家权力的最高机关?#20445;?#31532;41条行使立法权与预算的议决权但是实际上真正操纵这些的是官僚?#24726;?#32780;且这一局势得以?#20013;?#22312;此意义?#24076;?#23466;法学说所认为的强化议会让议会挽回实质性的决定权才是日本民主政治的最大课题的主张在某种程度上是由根据的但是问题是对现代国家所要求的政治的作用若想通过将议会设定为政治的?#34892;?#26469;实现已成为越来越困难的事情

    在国际化的进展过程中为了实现国家经济的稳定发展保障国民的生活对于社会上所发生的日常性的各?#27835;?#39064;需要一种通过领导决策能力的发挥来迅速?#34892;?#22320;采取对策予以解决的能力但是作为基于多数人的讨论慎重地?#27835;?#38382;题和决定政策的机关而被设立的议会从其组织原理上?#27492;担?#24182;不充分具备这种能力所以倒不如说应该是寄希望于内阁的作用但是日本的议会制民主主义论着眼于内阁受官僚的操纵这一问题?#24076;?#35748;为应改变此种局面应该让内阁成为议会的左右手但是若是在政治的功能作用被限定对于政治的公民提案创制权没有被要求的近代的话议会制民主主义论也许会有其效果可是在现代政治中?#28304;?#21017;无法对应在现代国家需要一个根据社会的要求而制定政策方案并在获得国民的支持下有力地推动其实行的主体而能够完成此种使命的在议院内阁制中只有内阁因此有必要考虑以内阁为政治?#34892;?#30340;运用这就意味着与议会相比更需要强化内阁可是从国民的代表这一角度来考虑的话由国民直接选举产生的议会在制度上比内阁更具有较强的民主的性质因此如果比议会更为强调内阁为?#34892;?#30340;政治的运用的话有可能会产生此种构想是否是非民主的这一疑问所以若要?#28304;?#36827;行制度上的解决的话就涉及?#35762;?#21462;内阁由国民直接选举的制度的提案例如首相公选论就是一个例子

    另外还有一个办法就是?#37096;?#20197;考虑不改变制度而探索出在实际的运用过程中视内阁如同由国民直接选举一样使其产生同样效果在现实中英国就是一个很好的例子那么在日本是否?#37096;?#20197;行得通呢在这里为了使其变为可能需要几个条件其中政党制的问题?#32469;?#37325;要在日本对于为实现现代民主政治而需要复数政党制这一点上没?#24184;?#35758;但是在关于什么样的复数政党制为好这一问题上有?#21046;?#36825;与如何设计议院内阁制的运用问题密切相关将政党制进行大体分类的话可?#27835;?#20108;党制与多党制二党制是指有两个可以单独掌握政权的政党的体制在二党制中一元型议院内阁制可以较好的发挥其功能通过选举成为多数派的政党的中坚力量构成内阁以政?#33251;?#24459;为基础以其强有力的主导权展开政治活动而议会的少数?#24120;?#22312;?#26263;常?#21017;为了防止执政党的独裁而起到抑制作用这是以英国为典型模式的政治体制与此相对应多党制是?#35813;?#26377;一个能够单独掌握政权的政党存在的复数政党制的体制此一般以政党的数?#35838;?#22522;准?#27835;?#31283;健型多党制与极端型多党制若政党数为356的程度的话为稳健型超过此数量的则为极端型在极端型的情况下在议会中难以形成多数故而难以形成安定的内阁所以原则?#20808;?#20026;与议院内阁制不相符合稳健型的情况下政党的数量也没有那么多比?#20808;?#26131;形成多数一般认为较适合议院内阁制因此日本若要采取此种方式解决问题的话应该以二党制或稳健型多党制为其目标过去虽然是复数政党制但是具有执政能力的政党只有自民?#24120;?#22240;此既不是二党制也不是稳健型多党制但是20世纪90年代?#38498;?#22240;自民党失去力量此种体制开始崩溃可以说现在正处于政党制的再编组过程于是应以二党制还是稳健型多党制的哪一个作为目标的问题上存有争议选择确立哪一个目标将对议院内阁制的运用方?#35762;?#29983;很大影响及变化因此该问题也与何种民主政治的形态对现在的日本最为适合的这一民主政治的构想方式紧密相关过去具有执政能力的只有自由民主?#24120;?#32780;现在民主党的力量得以扩大并极力主张自身的执政能力若在近期举行的众议院选举中民主党获胜的话日本的政党制将向二党制的方向发生较大变化但若败北的话政党制将如何变化只能再考察一段时间才能下结论估?#24179;?#20250;?#20013;?#19968;段时间的混乱状态

 

    2司法审查制度

    政治必须依法进行为了保障政治的依法进行政治行为需要以法的行为形态得以展开宪法所预定的法律?#38382;?#20013;包括宪法修改法律命令政令省令等规则议院规则最高法院规则等条例条约等等这些法律?#38382;?#20197;其效力的高低优?#26377;?#25104;上下关系作为决定其上下关系的要素首先第一是制定机关与国民的距离第二是制定程序的重要性严格度制定机关离国民越近或者制定程序越是严格该机关依据此种程序所定立的法律?#38382;皆?#26159;居于上位例如法律是由国民直接选出的议会来制定的它在?#38382;?#19978;就比行政机关定立的命令具有更强的效力但是它与由议会两院的三分之二多数的提案并由国民直接投票进行的宪法修改相比就要居于下位宪法及与其构成一体的宪法修改第96条是最高法规?#20445;?#20854;他所有实定法若违反宪法则无效第98条在此意义?#24076;?#23466;法将限定其下位规范的妥当范围

    违反宪法的下位的法律?#38382;?#26080;效这一理论从授权关系上?#37096;?#20197;予以说明法律及命令等规范的制定权限是基于宪法授予的宪法是规定各种法律?#38382;?#30340;制定机关制定程序管辖事项并授予其权限的授权规范被授权而定立的规范是不能违反作为?#32422;?#30340;正当性根据的授权规范的因此所有基于宪法授权的法律?#38382;?#37117;必须服从宪法

    如此这般实定法秩序以宪法为顶点形成了上下关系构筑了如凯尔森所言之法律位阶结构下位规范不得违反上位规范在这里问题是是否违反应由谁来判断的问题日本国宪法将此权限赋予了行使司法权的普通法院法院负有解释适用法律来解决事件的职责而作为其前提法院被赋予判断其所解释适用的法律是否违反上位规范的权限处于法院的最高地位的是最高法院所以最终是由最高法院做出合宪性决定这是司法审查制度的核心也就是说以最高法院作为顶点的一般法院负有维护法律位阶结构的任务基于此法的统治得以确保即政治领域里的各种决定?#23478;?#36890;过宪法所规定的一定的法律?#38382;?#26469;体现因此所有的政治决定都会定位于法律领域中法律位阶结构中的某一位阶其与上位规范的适合性将被受到审查从这一角度而言行政的法律适合性审查合法性审查与法律的宪法适合性审查合宪性审查很重要

    行政机关做出的决定以行政行为或者命令的法律?#38382;?#20570;出其是否符?#29486;?#20026;上位规范的法律或者宪法由法院来进行审查在明治宪法下具有此种权限的是与一般法院处于不同系统的行政法院在这一点上可以说是采用了?#20998;?#22823;陆型的行政法院制度但是日本国宪法采用的是英美型的司法制度由普通法院来行使此权限但是?#35282;?#24341;入的是德国的行政法理论在日本国宪法下此种理论也基本上得?#28304;?#32493;因此虽然普通法院也进行行政审判但是其中所被适用的法律理论不是英美型的行政法理论而是大陆型的行政法理论由此而引发了各?#27835;?#39064;但是因为这是属于行政法学的领域?#20160;?#20104;深入?#27835;?/SPAN>

    对于宪法学?#27492;底?#20026;重要的是给予普通法院以法律的违宪审查权的问题法律的违宪审查也?#27835;?#36171;予普通法院以违宪审查权的美国型与由宪法法院独占违宪审查权的德国型在战后初期日本的宪法学对于宪法规定的违宪审查制度是属于哪一类型的问题进行了论争通说认为日本国宪法是在美国的影响下制定的故应解释为是美国型但是反对派认为普通法院具有美国式的权限是当然的但是日本国宪法也赋予了最高法院以宪法法院的性质可是最高法院认为在现行制度之下最高法院是没有这种权限的虽然最高法院判例没有明确做出在法律上这种权限的赋予是否被允许的判?#24076;?#20294;是至少在没有这种法律存在的现行制度之下是不能作为宪法法院来行使权限的也就是说法院对于法律的合宪性判?#24076;?#21482;限于为解决具体案件所必要的限度内而不允许在没有具体的事件性诉的利益时抽象地对法律的合宪性进行审查这就意味着大幅度的限制法院对法律争议的裁定机会而实际?#24076;?#26085;本的最高法院在很多的宪法诉?#29616;幸?#32570;乏具体的事件性为由而拒绝行使违宪审查权其典型的例子是关于宪法第9条的争论 宪法第9条虽然禁止日本保持军事力量但是却存在着谁看了都会认为是军队的自卫队虽然历代的政府都说明这是自卫力量而不是军事力量但是学说大多主张自卫队等同于军事力量而主张违宪而最高法院对于?#23435;?#39064;的判断一贯采取回避的态度其理由之一为缺乏具体的事件性此外虽然不是法律的违宪审查问题但是在关于政教分离问题的争论?#24076;?#26368;高法院也经常以缺乏具体的事件性为由而回避对其判断例如对于首相参拜靖国神社问题的争论就是一个例子最高法院认为关于政教分离的规定并不是赋予国民以权利的规定首相的靖国神社公?#35762;?#25308;即使违反了政教分离的规定但在没?#24184;?#27492;而使特定的个人权利受到侵害的情况下是缺乏具体的事件性的

    将普通法院的权限限定在具体事件的解决?#24076;?#36825;在原则上虽然是正确的但是日本的最高法院在此原则的运用?#24076;?#21363;使与美国的最高法院判例相比较也?#34892;?#36807;于限定的?#21491;?#36825;就是将美国式的制度以?#20998;?#22823;陆式的法律思考方式加以运用而导致的问题的具体体现在?#20998;?#22823;陆将各种法院予以制度化其权限的扩大也通过立法明确地予以规定但是日本将法院限定为美国式的普通法院而在美国普通法院?#22363;?#20102;历史上所形成的普通法院(commom law)与衡平法院的权限特别是在救济法领域内法?#21644;?#36807;判例而创制法的权限得以承?#24076;?#24182;通过此种途径逐渐扩大法院的权限但是在?#35282;?#24341;入大陆法型的审判制度并予以运用的日本并没有像美国那样的传?#24120;?#20294;另一方面因日本在战后在制度上引进了美国型的审判制度故也没能像?#20998;?#22823;陆各国那样通过立法改革审判制度这种状况是导致法院的违宪审查权的消极化及压?#21482;?#30340;一个原因

    对于违宪审查权运用的这种状况宪法学认为首先有必要对美国的宪法诉讼理论有正确的理解为此在此方面的研究?#24076;?#32654;国的理论的影响很大但是因最高法院对其引入一再拖延导致对美国的理论感到其极限性的学者转为或者主张?#25569;?#24503;国的理论或者主张应借鉴法国的理论特别是德国的理论的影响一直?#26377;?#21040;战后主张日本也应修改宪法而引入宪法法院制度的呼声越来越大该问题?#27493;?#25104;为今后继续研究争议的对象

    最高法院在违宪审查权的行使中所表现出来的消极态度不仅反映在通过具体事件性的理解而带来的权限的限定?#24076;?#21516;时也反映在即使在行使权限的情况下也尽可能朝着合宪的方向来处理事件的态度上实际?#24076;?#26085;本国宪法制定后到现在为止最高法院判断法律为违宪的只有8次当然并不是说违宪判决少的话就有问题政治部门若真正遵守宪法的话那就再好不过了可是多数宪法学者认为最高法院在本应判断为违宪的情况下在不能例举充足的理由时也判断为合宪或者较多的情况下牵强地使用合宪解释手段来回避违宪判断因此对最高法院并没有履行其在宪法中所预定的?#28595;?#21450;作用的批判较多

    通说的理解是在考虑法院的?#28595;?#26102;应该引入由美国最高法院形成的所谓二重基准论基于此种理论的话法院最为重要的?#28595;?#22312;于保障民主化的政治过程的实现议会是由国民直接选举的代表构成的应该是最为忠实地反映国民的意思的机关因此只要是通过国民的自由讨论后通过选举的方式反映到议会的这一民主化的政治程序正常发挥作用的话因议会的决定最为忠实地反映国民的意思所以并不是国民的直接的代表者的法官本不应?#20204;?#26131;地作出违宪判断但是作为审查对象的法律若不是通过民主化的政治程序来制定的话或者具有将民主化的政治过程流以?#38382;交?#30340;危?#25307;源?#22312;的情况下法院应该严格审查该法律的合宪性于是有人主张以能够反映法院的应有?#28595;?#19982;作用的?#38382;?#23558;审查基准理论化基于此进行审查但是日本的最高法院?#28304;?#24847;义上的审查基准论并不?#21482;?#26497;的态度和好感在多数情况下使用没有审查基准的利益衡量的手段进行判断因对二重基准论本身采取?#29992;?#30340;态度所以对于作为民主化的政治程序的基础的表现自由的规制的审查至今没有表明应进行严格审查的态度也没有适用严格的审查基准的例子在多数情况下基于根据各种情况及各种利益而进行?#30333;?#21512;判断这一利益衡量论进行判断这种做法虽然也有法院从事件的特性考虑而解决的有利之处但是因为是没有基准的综合判?#24076;?#22240;此很容?#33258;?#25104;法官的主观判?#24076;?#20854;预测可能性及法律安定性将受到很大程度的危害这从法的统治的观点来看将构成?#29616;?#30340;问题而?#28304;宋?#39064;的解决以及对法院作为法的统治的承担者而实现宪法上规定的?#28595;?#20316;用的理论构成将是今后宪法学的重要课题

    以上是对日本宪法学的现状与课题的简单介绍谢谢大家



此文是高桥和之教授912下午在中国人民大学法学院名家法学讲坛上所做的讲演稿由日本九州大学外国人特别研究员法学研究院特聘副教授洪英博士翻译

 

文章来源中国宪政网
发布时间2008/9/21
 
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