宪法在香港特别行政区的适用
作者夏引业  
    摘要:  宪法在香港的适用可以区?#27835;?#25972;体适用和具体适用香港回归后宪法整体上在香港获得实效即以基础规范的方式整体适用于香港具体适用方式则由于一国两制的宪制安排而独具特色司法适用是宪法在香港的最重要最典型的适用方式香港法院不具有违宪(宪法)审查权这就决定了宪法在香港的司法适用空间有限除了基本法宪法也是中央或者内地与香港交流对话的平台也是香港形塑中国国家观念的重要途径香港法院阐释和适用国家宪法将以普通法的方式大大丰富宪法的内涵从而为中国宪法(学)发展和繁荣提供了一条偏径
    关键词:  宪法 宪法适用 宪制秩序 香港法院

一问题的提出

中华人民共和国宪法(下文视具体语境简称为中国宪法国家宪法或宪法)在香港特别行政区适用问题的争论旷日持?#20204;?#24748;而未决对于这个问题的讨论存在三个高峰期一是中英联合声明签订之后在香港基本法起草的过程中有关方面即就该问题展开了热烈的讨论二是香港回归后哪些法律可以在香港适用这个问题就变得现实而迫切?#28304;?#20063;有较多的讨论三是近年来在中央与特别行政区关系上引发诸多争议如香港行政长官与立法会议员的双普选等问题对宪法在香港的适用问题的研究又逐渐成为热点

有学者在全面系统地梳理文献后深刻地指出以往的研究存在如下逻辑疏漏和问题其一既有的研究大?#21363;?#23466;法的效力与主权的关系及其与基本法的关系等方面抽象地探讨却无力就两制差异对宪法在特区的效力和适用的挑战作出解释其二没能区分宪法效力和宪法适用两个概念其三没有从宪法的本质乃至宪法效力和适用的区别两者的特性及其表?#20013;?#24335;的多样性入?#31209;治?#36825;一问题尤其是缺乏结合宪法与基本法的实施实践来?#27835;?#36825;一问题的视角和进?#21457;١?/p>

其实宪法适用概念的宽泛性不?#33539;?#24615;一定程度上也增加了讨论的?#35759;取?#19968;谈到宪法适用人们的目光则习惯性地投向违宪审查或者宪法司法化ڡ?#26412;?#22823;学张千帆教授所概括的内地学界对于宪法适用的三种观点整体适用说宪法虚无论和宪法选择适用说主要限于违宪审查的场域即将宪法作为判断法律法规规章等规范性文件的合宪?#21592;?#20934;ۡ而即使在此种语境下有关宪法条文适用性的标准亦是众说纷纭也就是说内地学界对宪法适用概念本身?#24418;?#36798;成共识

宪法适用是法的适用的下位概念要?#26082;?#29702;解宪法适用的含义首先需要阐明法的适用的含义所谓法的适用有广狭二义广义的法的适用是指国家专门机关依照法定职权和程序将法运用于具体的人或组织以解决具体问题的专门活动其所谓的国家专门机关主要指司法机关和行政机关?#28872;?#30340;法的适用专指国家司法机关依照法定职权和程序具体运用法处理案件作出判断的专门活动通常简称司法ݡ如果忽略具体的体制因素将前述法改成宪法?#20445;?#22522;本上就是宪法适用的含义了

然而就本文命题而言学者们却不是在上述意义上使用宪法适用一词而是?#25345;?#20104;?#27492;?#27169;糊实则更为宽泛的含义一是从宪法效力的角度进行切入其所探讨的是宪法作为整体或其具体条款对香港是否具?#34892;?#21147;以?#23433;?#29983;效力的方式如何二是在宪法实效意义上使用其所争论的其实就是宪法作为整体或其具体条款能否在香港获得实效以及获得实效的方式如何此种情况下大致等同于宪法实施而之所以使用适用而非实施?#20445;?#36825;很可能跟中文语言的微妙差异有关实施具有施于凌驾的意味而适用则强调香港的自主性主动性?#20445;?#30456;比而言适用更容易为香港社会接受我国学术界对该命题中适用的使用呈现的正是此种二元混沌结构或者说杂糅的状态

在法理学上法的效力与实效是应然与实然的关系法的效力是其获得实效的前提条件上述两个层面的探讨存在着逻辑上前后相续的紧密关系前者是从应然切入到实然后者对于实然的探讨必先解决应然的效力问题至此该命题也就比较清晰了宪法在香港的适用所要探讨的就是宪法或其具体条款对香港是否具?#34892;?#21147;如果具?#34892;?#21147;那么从效力到实效从应然到实然动态过程和具体方式如何该命题十分强调特定的地域香港

二整体适用宪法作为香港的基础规范

目?#28595;?#22320;学界不乏宪法整体适用于香港的论述⣬这些论述尚有以下不足一是没能区分宪法效力与宪法适用因而认为宪法整体对香港?#34892;?#25110;适用于香港是在回归之后就像回归前英国宪法和宪法性文件在香港?#34892;?#21147;一样(11)二是对宪法整体适用于香港的方式或表?#31209;?#20309;?#20004;d形?#38416;明下面就运用奥地利著名法学家规范法学?#35789;?#20154;凯尔森有关法与国家的一般理论对上述两个问题进行探讨

(一)回归前中国宪法的效力及于香港

所谓法的效力是指规范的特殊存在说一个规范?#34892;?#21147;就是说我们假定它的存在或者说我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力也就是说规范之存在就假定了其效力空间中国宪法本身就表明了其效力范围另外国家是法律秩序的共同体(12)一国的法律秩序又是一个严密的等级规范体系一个现行规范的?#34892;?#24615;的基础来源于其上一级规范最后可以溯源到现行宪法而现行宪法的?#34892;?#24615;来源于历史上第一个宪法这第一个宪法是一个有拘束力的规范这一点是被预定的而这种预定的公式表示就是这一法律秩序的基础规范(13)基础规范的内容取决于一个秩序由此被创造和被适用的事实取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实(14)因此一国的法律秩序最后取决于其宪制秩序现代民主国家又可以称作宪法国?#20445;?#23466;法是一国主权的体现宪法的效力空间就是国家主权的作用范围

如果用上述理论来?#27835;?#23466;法在香港回归前后的状况就不难得出?#21512;?#34892;宪法是?#34892;?#30340;其效力来源于新中国成立后的第一部宪法即五四宪法五四宪法之所以是?#34892;?#30340;取决于新中国成立的历史事实也就是新中国的成立创造了一个新秩序而五四宪法则将该秩序转变为一种宪制秩序毫无疑问中国宪法的效力空间就是中国领土港澳台是中国的神圣领土自然为中华人民共和国历部宪法的效力所及范围这一点还可以在对五四宪法具有承继性的中华人民共和国共同纲领中找到历史根据(15)共同纲领第2条规定中华人民共和国中央人民政府必须负责将人民解放进行到底解放中国全部领土完成统一中国的事业现行宪法第9自然段更是规定台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责港澳台从来都是中华人民共和国宪法所宣示的效力范围只不过其获得实效的方式由最初的解放转变为后来的一国两制

(二)回归后中国宪法在香港获得了实效

所谓法的实效是指人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为规范实际上被适用和服从(16)效力与实效的这种分离状态源于哲学的应当与是之间的区别理想状态下是与应当的范围应当是一致的法的?#34892;?#24615;范围也就是其实效性的理想边界理论上国家主权完全可以将其宪法的作用触及所有领土付诸实施对于一个完整的国家而言宪法的?#34892;?#24615;范围与实效性范围应当是重合的都应当是国家主权的作用空间

中国宪法效力虽然及于香港囿于当时政治现实在香港回归前?#24418;?#27861;获得实效囿于现在两岸的政治现实宪法(中华人民共和国宪法)?#24418;?#27861;在台湾获得实效这种宪法的?#34892;?#24615;所及与实效性所?#23433;?#19968;致的现象其实就是国家?#24418;?#23454;现完全统一更?#26082;?#22320;说就是中华人民共和国未能统一台湾的社会现实的写照德国宪法学者克里斯托夫默勒斯曾说成文宪法的历史发端于18世纪末美国和法国的民主革命宪法的概念被赋予了新的意义它从此成为统一的标志记载?#21028;?#30340;民主秩序(17)宪法要成为国家统一的标志应当是宪法的实效性所及与?#34892;?#24615;所及完全重合而不存在分离的状况所谓宪法上的国家统一应包括以下三层内涵一是宪法的实效性所?#23433;?#23481;分割二是宪法的?#34892;?#24615;所及使之全部具有实效三是当宪法的实效性所及与?#34892;?#24615;所及完全重合就实现了完全的统一国家就是一个完整的宪法国应当说一个国家只能有一部宪法(18)而只有当宪法的实效性所及与?#34892;?#24615;所及完全重合才能说一个国家一部宪法一种命运(19)

中国?#25351;?#23545;香港行使主权在宪法学上就表?#27835;?#20013;国宪法不仅对香港具?#34892;?#21147;中国的宪制秩序还开始在香港具有实效中国宪法从此施行于香港在内地与香港的范围内宪法的?#34892;?#24615;和实效性完全重合从而在这个范围内实现了国家统一(20)

(三)中国宪法作为香港的基础规范

前已述及法律秩序的规范从这一秩序的基础规范得?#30784;保?#26576;一规范或法律的?#34892;?#24615;根源于作为基础规范的宪法当一国或一地区发生革命或者革命性的政权更迭并且新秩序开始具有实效此时即引发了基础规范的变化

1997年的香港回归是一场主权性革命(21)1997年6月30日子夜香港政权交接仪式举行的一刹那香港整个基础规范变了权力合法性的基础变了香港的宪制秩序从此发生了根本性的改变在法理上原有的以英国国会立法和英皇特权立法为依据的根本规范(将)由一个以中华人民共和国宪法为终极的根本规范所取代(22)1997后香港一切规则的?#34892;?#24615;取决于一个基础规范这个基触规范的?#34892;?#24615;来自于中国宪法(23)

香港法院也在判决中数次提到回归后香港宪制秩序的变化如在香港特别行政区诉吴恭劭利建润(侮辱国旗区旗案)案中香港终审法院就提示就现在我们所处的时间地点及环境而言香港已经处于新的宪制秩序(24)在吴嘉玲案中终审法院数次提到新制度?#20445;?#22914;第69段就说基于已申述的理由在新制度下情况截然不同(25)而在丁磊淼案的上诉审中高等法院上诉庭罗杰斯法官则明确阐明中国宪法适用于香港他说?#28909;?#39321;港宪现在已经是中华人民共和国的一部分那么1982年12月4日第五届全国人民代表大会通过的宪法就适用于作为中华人民共和国之一部分的香港紧接着罗杰斯法官阐述道虽然部分宪法(规范)在香港的效力也许因为基本法而修改但是很明显部分宪法(规范)适用于香港(26)将该段作为一个整体进行系统的理解前句说的八二宪法适用于香港应当是指整体适用后句说部分宪法规范适用于香港应当指的是下文所述的直接适用

宪法在特别行政区的适用是我国主权的体现也是宪法的自身要求(27)宪法以基础规范的方式适用于香港这是整体意义上的抽象意义上的适用具有主权性的象征香港从此回复为中国香港需要指出的是宪法以基础规范的方式整体适用于香港此点与内地并无差异宪法既是香港的基础规范也是澳门的基础规范还是内地的基础规范它应当是全中国的基础规范宪法作为基础规范的适用性是由宪法的根本法属性和地位所决定的(28)宪法具?#22411;?#25972;性(29)作为一个整体具有主权意义上的不可分割性(30)

三宪法适用香港的具体方式

我国传统的法理学只注意到了法的效力与实效的应然与实然的关系并认为法的效力是实效的前提条件这其实是针对单个规范而言的就单个的法律规范或某部法律与整个的宪制秩序的关系而言规范只能在属于一个规范体系属于一个就其整个?#27492;?#26159;有实效的秩序的条件下才被认为是?#34892;?#21147;的因而实效是效力的一个条件(31)香港回归后中国宪法秩序整体上已经在香港获得实效对具体的宪法规范而言在其按照严格的程序修改前都应被推定为符合国家的宪制秩序因而对香港具?#34892;?#21147;此一点其实与内地并无二致

八二宪法之前的历部宪法一?#21271;?#30041;一般性施行于港澳台的效力随着时代的演变解放港澳台不是最优选择(32)取而代之的是既体现天?#21028;源?#36896;又体现了妥协务实精神的一国两制的伟大构想八二宪法将此种构想表述为第31条(33)由于一国两制的宪制安排宪法适用于香港的具体方式就具有特殊性我国已有学者看到这种特殊性在特别行政区和祖国内地现行宪法的效力和效力实现的方式是颇不相同的但是该学者将这种差异理解为区际差异并认为宪法的绝大多数条款不能在香港实施在宪法效力的实现方式上特别行政区与内地并不相同在内地地区现行宪法的所有内容都必须得到实施但在特别行政区现行宪法效力的实现表?#27835;?#19968;些特别条款在这些地区的实施而绝大多数条款不能在特别行政区实施因此我国现行宪法的效力具有区际差异的特点(34)这样的观点有待商榷一是效力与效力的实现方式并不是一回事不能等同二是这种区际差异的理论基础为何没有阐明

(一)间接适用

所谓间接适用是指宪法透过基本法而在香港获得适用(35)某个法律?#34892;?#24517;须是其所归属的宪制秩序整体上获得了实效据此香港基本法要在香港具?#34892;?#21147;必须符合两个条件一是香港基本法必须符合宪法二是以宪法为基础的国家宪制秩序在香港整体上具有实效如前所述宪法不仅整体上适用于内地而且以基础规范的方式整体适用于香港这第二个条件也就符合了需要重点阐述的是第一个条件

现行宪法第31条规定国家在必要时得设立特别行政区在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定第62条第13项又授予全国人大决定特别行政区的设立及其制度的职权全国人大据此制定和通过了香港基本法施行于香港香港基本法与其他的全国性法律不同它具有一定的宪制性具有一种准宪法的性质换句话说如果基本法?#34892;?#37027;么香港将以基本法为基础形成一种宪制秩序?#20445;?#36825;也使其面临着违宪性质疑(36)?#28304;ˣ?990年4月4日第七届全国人民代表大会通过的关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定(下简称全国人大决定)对香港特别行政区基本法?#26041;?#34892;了合宪性审查后宣布(37)香港特别行政区基本法是根据中华人民共和国宪法按照香港的具体情况制定的是符合宪法的香港特别行政区设立后实行的制度政策和法律以香港特别行政区基本法为依据现在看来该决定具有两层意思第一香港特别行政区设立后实行的制度政策和法律以香港特别行政区基本法为依据?#20445;?#36825;就是授权香港以基本法为基础形成一?#20013;?#30340;宪制秩序基本法也因此被称为香港的宪法或小宪法第二基本法符合宪法?#20445;?#36825;一方面释去了有关基本法违宪的质疑另一方面又?#24471;?#22312;以基本法为基础的香港宪制秩序与以宪法为基础的国家宪制秩序的关系上香港宪制秩序归属于国家宪制秩序香港宪制秩序是国家宪制秩序所派生的次级的宪制秩序具有一定的而非完全的独立性部分香港学者似乎也持类似看法如有香港学者就认为基本法是宪法第31条宪法性的?#30001;e?#20855;有次宪法地位(38)

可以说香港政府执行基本法香港法院适用基本法香港民众遵守基本法就是宪法在香港得到适用这里宪法第31条第62条第13项和全国人大决定是桥梁和中介这是宪法在香港适用的最主要方式

(二)直接适用

基本法的实施其实具有两?#20013;?#36136;一方面是宪法通过基本法而间接获得了适用其性质类似于内地法律的实施同时意味着宪法间接获得了实施另一方面又体?#27835;?#23466;法第31条第62条第13项在香港获得了直接的适用那么宪法的其他条款能否直接适用于香港

有的宪法条文显然可以直接适用于香港最明显的一个例子就是香港回归后香港?#29992;?#23601;自动转为中国公民这一过程就自动适用了中国宪法第33条第1款(39)香港?#29992;?#22312;国外遭遇变故据此要求中国使领馆给予保护或者提供帮助中国使领馆不得拒绝在2010年发生的香港游客在菲律宾遭劫持的事件中香港民众对在向遇难的人质致哀中的国旗区旗不一致现象表示不满数以万计的香港民众走上街头?#23601;?#28216;行后在中央政府与特区政府的协调下再次的致哀仪式中终于实现了国旗与区旗的一致(40)中央政府出面干涉决定在香港降半旗(国旗)致哀香港民众的诉求都适用了该宪法条款

但显然不是所有的宪法条文都可以直接适用于香港那么具体的宪法条文直接适用于香港的理论依据是什么哪些宪法条文可以直接适用于香港

香港实行高度自治但不是一个独立的政治实体基本法是准宪法?#20445;?#20294;不是完全意义的宪法它欠缺主权的要素它这方面的不足只能通过国家宪法而获得补全基本法的存在并不能视为一个完全的绝缘体或隔热层从而完全阻断宪法在香港的直接适用相反对于香港的宪制秩序由于它的派生性次级性和非完全独立性那些体现主权要素具有一国性的宪法规范一方面就具有辐射性其作用就像一条严密的法网将以基本法为基础的香港宪制秩序纳入国家宪制秩序的框架实行两种不同制度的地区在同一的国境内受到一个统一的政权的直接管治和领导这种统治权力上的从属关系套用到两制上就成为中央的全国性社会主义政权对特别行政区的资本主义政权的支配(41)这种从属关系必然要在宪法中有所体现具体而言宪法中有关中央统一领导的规定如全国人大及其常委会国家主席国务院以及中央军委的规定等有关国防外交的规定宪法中有关维护国家主权统一和领土完整的规定如公民的国籍公民关于维护国家统一与国家安全的义务宪法关于国旗国徽国歌首都的规定等就直接适用于香港(42)宪法第62条所提到的中华人民共和国国家主席和副主席的选举国务院总理和中央军事委员会主席的提名这些条款当然也适用于香港因为香港特别行政区行政长官隶属于国务院香港作为中国的一个特别行政区必须认可根据宪法第62条所选举出来的任何人担任中国领导人(43)

另一方面又具有穿透力体现一国两制特征的基本法必然要摄入宪法中某些体现主权要素具有一国性的宪法条款使之在基本法上有所?#20174;常?#23466;法规定的很多制度与香港特别行政区有着直接的关系(44)该部分宪法规范就具有穿透基本法而在香港直接适用的性质如宪法第2条第1款规定的中华人民共和国的一切权力属于人民?#20445;?#20855;有穿透基本法第1条而直接适用于香港的性质宪法第2条第2款人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的前半部分第59条第1款规定的全国人民代表大会由省自治区直辖?#23567;?#29305;别行政区和军队选出的代表组成?#20445;?#20197;及该条第3款人民依照法律规定通过各种途径和形式管理国家事务管理经济和文化事业管理社会事务?#20445;?#37117;具有穿透基本法第21条(45)而直接适用的性质目前?#34892;?#39321;港?#29992;?#21040;中央担任国家公职除了适用基本法第21条还适用了宪法的第2条3款还有前面提到的宪法第33条第1款也具?#22411;?#36807;基本法附件三而直接适用的性质如上述香港游客在菲律宾遭遇劫持事件中当香港?#29992;?#26080;法依据基本法获得?#34892;?#30340;保障就可以诉诸宪法不过其请求的不是特区政府而应当是中央政府

当然在?#23435;?#39064;上正如实践已经展示出来的一样对于哪些条文可以直接适用于香港还将不断地引发争议(46)其具体条文为何无疑有待于在一国两制的理论探讨和实践中逐步阐明和丰富最终还有赖于在中央与香港特别行政区的互动中在两岸不断的深入交往中逐步凝聚共识

(三)消极适用

上述间接适用直接适用可以合并为积极适用也就是将宪法规范的内容在生活中积极地予以实现但是在一国两制的宪制框架下还存在宪法在香港的消极适用问题所?#36739;?#26497;适用就是部分宪法条文主要指那些有关社会主义制度或政策的条文虽然不能直接适用于香港但是香港社会(包括民众和政府) 必须承认这些条款在中国其他地区实施的?#34892;?#24615;(47)

这种观点首先为香港城市大学副教授?#31209;?#39321;港立法会议员梁美芬女士提出深圳大学邹平学教授后来发展了这种观点邹教授于2013年撰文指出

宪法适用有两种不同的方式第一种是按照宪法制度安排的制度实施其对应的是按照宪法依照宪法?#28909;?#20381;照宪法进行立法司法执法等活动按照宪法的规定去实行运行国家权力设置国?#19968;?#26500;这种意义上的适用是一种显性的运用和实施宪法落实处理各?#36136;?#24773;的宪法执行模式第二种是一种相对被动状态的适用它对应的是认可承认遵守尊重不得违?#30784;?#19981;得破?#25285;?#21542;则便会导致违宪或不合宪的结果以?#23433;?#29983;相应的宪法责任这是一种隐性的认可尊重和不得破坏的宪法遵守模式特别行政区处于宪法型构的国家宪政秩序之下表面上不涉及特别行政区的宪法规范当然对特别行政区有宪制上的适用效果只是有关社会主义制度和政策的规范适用于特别行政区的方式不采取显性的宪法执行模式而采取隐性的宪法遵守模式(48)

邹教授所说的第一种宪法适用方式其实就是直接适用的方式某部分宪法规范的内容具有主权要素体现一国性因而其内容实现同时指向香港也就直接适用于香港其第二种适用方式某部分宪法规范的内容体现的是两制中的社会主义制度从而将香港排除于外该部分宪法规范就不能直接在香港获得实效但是香港需尊重该宪法规范在国家其他地方获得实效因而是一种消极适用方式

梁教授邹教授的这种发?#27835;?#30097;具有重大的意义在一国两制的宪制框架下既有两制与一国的关系问题亦有两制的和谐相处问题且这两个问题有时搅和在一起不能截然分开香港回归以来内地与香港总体?#27492;?#30456;处融洽当然亦有杂音甚至暗生抵牾注意到这一点对于消除这些杂音和抵牾的现象具有重要的意义从而也就能更好地处理两制与一国的关系

同样基本法是全国性法律其对内地亦有此等消极适用的意义值得指出的是基本法所确立的一个国家两种制度的政策不仅仅约束香港而?#20197;?#26463;中国内地所有的政府机构和公民基本法第22条规定各部门各省自治区直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务这一条款清楚地表明基本法同样约束中国政府和领导人否则就很难维护香港特别行政区的地位(49)

需要指出的是传统的法的适用的概念无论广义还是?#28872;?#20027;要?#23500;?#26497;适用并不存在消极适用然而晚近的中国法学始终处于西方法文化的强势影响之中(50)毋宁法律制度包括法学理论在一定程度上都是?#23433;?#26469;品?#20445;?#36817;现代的法学理论主要是对西方理论或范式的移?#19981;?#37325;构当前法学领域存在的主要问题是某些法学学术话语脱离中国国情和社会实际(51)当社会生活对法学理论提出了新的要求法学理论就不能故步自封进而构成社会发展的?#20064;?#20013;国的法学理论应当具有中国特色?#20445;?#22312;必要的情况下应当对西方的法学理论进行?#23601;?#21270;变造(52)一国两制是人类制度史上的伟大创新具有鲜明的中国特色传统的法的适用概念?#28304;司?#19981;敷使用为此极有必要在传统的概念上谨慎地予以突破或者扩张

四宪法在香港的司法适用

无论法的适用概念如何扩张其最?#28872;?#30340;也是最核心的含义当属司法适用宪法在司法中的适用是宪法适用的最重要的形式(53)中国宪法在香港适用问题的主要争议其实就集中在司法适用领域并且司法适用最具实践意义和理论探讨价值此外香港的宪制秩序作为派生的次级宪制秩序必须纳入国家宪制秩序的框架因而实践中也就涉及香港宪制秩序是否符合国家宪制秩序的审查判断权归属问题由于香港的普通法制度香港法院享有崇高地位且享有独立的司法权和终审权探讨中国宪法在香港的司法适用也有助于该问题的解决

(一)香港法院是否有权适用宪法

有学者曾对香港法院适用宪法进行了实证性类型化研究指出香港法院至少在5份判决中将宪法作为特定案件争议点的裁判依据?#20445;?#22312;此意义上香港法院事实上适用了宪法不过香港法院适用宪法却面临着规范困境(54)因为宪法第67条第1项明?#26041;?#23466;法解释权和监督宪法的权力赋予了全国人大常委会内地学术界传统的观点认为全国人大的此两种权力是专属性的权力宪法第126条的规定并不能推导出人民法院解释宪法和适用宪法的权力香港法院自然也就没有适用宪法的权力

近年来学术界似乎在此一问题上有了?#25345;?#36716;向虽然2008年最高法院撤销齐玉苓?#27010;础保?#26631;志着2001年由齐玉苓案引发的宪法司法化运动的失败理论界对于宪法的司法适用的研究曾一度低迷但是不久对于该问题的研究又呈?#27492;?#20043;势其主要表现就是围绕合宪性解释探讨宪法的司法适用的可能性尽管有不同意见(55)但最新的学术动向似乎表明通过合宪性解释理论而论证人民法院解释宪法和适用宪法的途径大有渐渐占据上风的趋势(56)近来更有内地青年学者苦心孤诣地论证宪法第67条第1项不能解读成全国人大常委会享有宪法专属解释权以及第126条没有禁止法院适用宪法(57)该学者的论述不无商榷之处不过越来越多的学者倾向于赞成合宪性解释为人民法院解释和适用宪法一?#34892;?#36884;径设若此种主张果真可行的话那么香港法院作为我国的地区法院有权适用宪法也就不存在任?#25105;?#38382;?#28909;?#20855;有大陆法系特征的内地法律制度下的内地法院都有权解释和适用宪法普通法制度下的香港法院当然也有此等职权因为对普通法制度下的法院?#27492;担?#21028;例法制度本身就意味着对法律的解释质言之在普通法制度下解释和适用法律是法院的固有职权中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法共同构成了香港宪制的基础(58)?#28909;?#23466;法也是作为国家之一部分的香港的宪法依普通法的?#22025;?#20316;为地区法院香港法院也就可以解释和适用宪法

可是我国内地上述人民法?#21644;?#36807;合宪性解释途径解释和适用宪法的动向仅停留在理论层面实践中人民法院对解释和适用宪法讳莫如深并未作出任?#20301;?#26497;的?#20174;?#20154;民法院仍无权解释和适用宪法这里就存在内地的法律制度与普通法制度相冲突的问题毋庸赘言如果人民法院具有解释和适用宪法的权力这种冲突将大为缓解问题是即使在意识到全国人大常委会似乎并不热衷于行使它解释宪法和监督宪法的权力我国具有实效性的违宪审查制?#28909;?#28982;没有建立的情况下在关于建立具有实效性的违宪审查制度的诸多方案中我国理论界占主流地位的却是诸如宪法委员会的集中审查体制而非分散的司法审查体制这不能不说是一个关键性的问题

其实即使将来中国建立司法审查体制香港法院仍是没有违宪(中国宪法)审查权即依据中国宪法宣布香港的立法组织的立法或者行政机关的行为无效的权力因为如果香港具有违宪(中国宪法)审查权那?#27492;?#23558;被赋予依据宪法审查基本法的权力理论上基本法将被架空香港的高度自治也就无从谈起宪法授权香港以基本法为基础形成次级宪制秩序作为该宪制秩序一部分的香港法院自然没有权力依据更高的宪制秩序挑战该次级宪制秩序因而香港法院的违宪审查权只能是基本法层面的而不可能是国家宪法层面的(59)

这里就出现了一个?#27492;?#30683;盾的地方一方面香港法院可以并且应当解释和适用宪法另一方面又不具有违宪(中国宪法)审查权这种现实的需要与理论的困境之间的矛盾为宪法学研究提出?#21496;?#22823;的挑战或许寻找该问题出路的关键在于即便在司法审查体制下违宪审查也不能简单地等同于宪法的司法适用后者的内涵与外延显然要比前者更加宽泛二者的差异正好是香港法院解释和适用宪法的空间

(二)香港法院适用宪法的主要途径

香港法院不具有违宪(中国宪法)审查权这决定了它适用宪法的空间极为有限而其适用途径与方式也带有鲜明的一国两制的特色

首先如上所述香港法院不具有违宪(中国宪法)审查权它应尽可能避免直接依据宪法对香港的立法机关或行政机关的行为进行宪法性的审查和判断事实上香港法院对行使违宪(中国宪法)审查权也表现出一种高度的警惕如在Ma Pui Tung马沛东v.The Law Society of Hong Kong and Another案中原告提出香港律师会惩戒程序违反了人权法基本法和中国宪法(60)高等法院原讼法庭在判?#23454;?9段虽然注意到当事人的主张但是却没有作出回应(61)在马沛东一案中上诉人主张特区政府没有设立宪法和人权法院违反了中英联合声明中国宪法基本法和公民权利和政治权利国际公约香港?#29992;?#20139;有中国宪法规定的权利(62)高等法院上诉法庭?#28304;?#37319;取谨慎的回避态度在Right to Inherent Dignity Movement Association and Another v.HKSAR and Other一案中高等法院对于原告提出的香港?#29992;?#20139;有中国宪法规定的权利主张阐述其理由道通过全面考虑这个问题我坚定地认为原告没有展示出足够的利益并且也没有任何充足的特殊理由使得法院要为论证这种学术问题或假设?#25176;?#36153;神(63)对于列举的这些案件香港大学陈弘毅教授指出当事人的请求并非完全依据宪法也就是说宪法只是当事人主张的诸项依据之一因而这些案件并不能充分?#24471;?#39321;港法院在?#28304;?#36829;宪(中国宪法)审查方面的态度这种见解无疑是很中肯的但是这些案件至少?#24471;?#20102;香港法院?#28304;?#27492;项问题上的谨慎态度我认为如果香港法院明?#20998;?#24352;自己的违宪审查权即使中央默许了香港法院表面上扩张了自己的权力实际上却陷基本法于不稳定状态之中实不利于维护香港的高度自治

但是基本法并非完全意义上的宪法香港宪制秩序归属于国家宪制秩序香港法?#21644;?#20840;可以在某些情况下甚至有必要援引国家宪法特别是前述的体现主权性具有一国性的宪法条文来阐释基本法有人?#36873;?#22522;本法?#26041;?#20570;香港的小宪法这就?#24471;?#39321;港的基本法并不是香港本地的大宪法也就是说这个小宪法必须和国家的大宪法放在一起才能看到整个制度的完整面貌不能离开宪法来谈基本法也不能把宪法扔在一边来?#30784;?#22522;本法因为基本法里很多规定很多条款是在中国宪法制度框架下产生的所以你要理解这个基本法条款的含义还得了解中国宪法的框架和制度(64)事实上香港法院已经在此一层面上适用了宪法在1999年香港终审法院判决的侮辱国旗区旗案中香港法院就援引了中国宪法现时有关国旗的条文于现行中国宪法第一百三十六条有所订明(65)围绕中国国旗终审法院还阐述了以下事实1949中国人民政治协商会议第一届全体会议首次通过关于国旗的决议中国国旗法于1990年公布并于同年施行1997年7月1日全国人大常委会将中国国旗法增列为在香港实施的全国性法律同年香港的立法机关(当时的临时立法会)通过立法制定了国旗条例在香港特区内实施终审法院对这些宪法法律文件的列举和阐明其旨在?#24471;?#20013;华人民共和国这个社会即包括香港特别行政区在内的整个国家具有保护作为国家独有象征的国旗之合法利益(66)在1999年的刘港榕案件的判决中终审法院的梅师贤法官发表意见说中国宪法并不存在普通法地区相同或相似的三权分立的权力分立体制中国宪法第57条规定了全国人大是最高国家权力机关全国人大常委会是它的常设机关全国人大常委会可以在任?#38382;?#20505;主动就基本法的所有条款进行解释这与香港法院对基本法的限制性解释权形成了鲜明的对比这一点普通法地区的律师也许会感到奇怪但却是在中国宪法秩序下理解基本法的必然结果(67)

另外在不涉及基本法的解释和适用方面香港法院也曾援引了宪法典型的如丁磊淼系列案件该案的争议点之一就是香港法院对台湾法院破产判决的承认与执行问题在该案的上诉审中法院的多数意见就援引了宪法序言第9自然段来充分阐述其理由从而威尔伯福斯勋爵在案例Carl Zeiss Stiftung v.Rayner and Keeler Ltd.所阐述的原则(68)应该适用于本案否则就将与宪法序言第9自然段所体现的精神相背离在该案中高等法院上诉庭代表多数意见的高奕晖法官阐述道

依我看来中华人民共和国作为香港的合法主权国承认台湾法院破产案件的司法管辖权与承认香港及中国其他地区的司法管辖权同样重要中国宪法序言规定台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责(69)

在我看来如果拒绝承认中华人民共和国一直主张为其不可分割的一部分的?#34892;?#30340;司法管辖权的破产命令这完全不符?#29486;?#20026;中华人民共和国不可分割的另一部分的法院的设立目的据我理解内地法院也应当会承认台湾法院的判决的(70)

上述判词中就明确援引了宪法序言第9自然段持少数不同意见的罗杰斯法官在判决的第66段同样援引了该段宪法序言内容中国宪法序言阐述得很清楚就涉及的中华人民共和国法律而言台湾都被认为是中华人民共和国的领土但是中华人民共和国的领土处于分裂状态(71)在该案的终审判决中高等法院上诉庭上述论点也为终审法院所?#20808;希?#27491;如上诉法庭法官高奕晖在上诉法庭的判词中指出中华人民共和国宪法的序文声明台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的所有中国人的崇高职责本席认为假如居于中国一部分的台湾的人民能够在中国另一部分的香港执行在台湾作出的破产命令则这不会妨碍而是会促进统一大业(72)香港法院在诸多判决中援引了宪法这样的例子还很多但是援引不等于适用可以说香港法院对宪法的援引相当于合宪性解释理论中单纯解释规则的运用它毋宁说是?#23433;?#28041;及宪法内容而对宪法的一种借援这种借援很大程度上起到的是一?#25351;?#21161;性的论证效用(73)当然它也在形式上体现了香港法院对于国家宪法意旨的贯彻香港法院对宪法的适用主要表?#27835;?#19968;?#20013;?#24335;性的且往往隐藏了对宪法规范内容的具体解读宪法不是作为案件裁决的直接依据而是说理依据在这种意义上香港法院适用了宪法这种适用是浅层次的辅助性的作为一种表面论据的适用

如果说上述适用都是香港法院对宪法的直接适用香港法院尚没有在判决中提及过宪法的消极适用香港法院在审判实践中逐步确立两制的互相承认彼此尊重互不干涉的和谐相处的原则亦非常重要这种消极适用的提示和原则的确立有待于进一?#28966;?#23519;这方面的适用极有可能出现在将来涉及国家安全的案件中

最后一个问题是香港法院能否受理私人间?#30475;?#22522;于宪法的诉讼理论上在不涉及依据宪法对香港宪制架构作出宪法性的审查和判断的情况下并不排除香港法院将?#35789;?#29702;私人间?#30475;?#22522;于宪法而提起的诉讼

(三)如何?#28304;?#39321;港法院适用国家宪法

内地学者和中央政府对于香港法院适用宪法抱有复杂的心态一方面期望宪法在特区治理中发挥应有的作用一方面对香港法院适用宪法?#20174;治?#23454;?#21028;?#19981;下如果在适用宪法上产生?#21046;?#29978;至引发宪政危机似乎就不好收场理论上内地学者和中央政府的此种担心是多余的因为(1)香港法院适用国家宪法的判决在未形成判例之前仅具有个案约束的效果(2)即使形成判例该判例也只在香港适用(3)基本法一定意义上在香港法院和宪法之间形成了一层臭氧层?#20445;?#20351;得在香港能够以基本法为基础形成次级宪制秩序因此香港法院如果适用宪法必须十分审慎它至少必须充分注意适用宪法的必要性是否在其权限范围内以及有否可能等条件(4)香港法院虽然可以在有限的空间内阐释宪法条文并予以适用但依据宪法的宪制安排宪法的最终的全面的解释权归属于全国人大常委会并且最终的全面的违宪审查权也归属于全国人大常委会当全国人大常委会认为香港法院适用宪法的判决不可接受其可以主动地或应申请作出宪法解释该宪法解释对香港法院具有约束力香港法院必须遵守最后如上?#27835;?#30340;香港法院适用宪法本身就面临着空间过窄的问题由此看来在国家宪制秩序的怀抱中何妨让香港法院尽情地舞?#31119;?/p>

然而生活远比理论更加复杂内地学者和中央政府左右为难的心态并非无中生有如果说上述?#23736;?#30922;淼案是香港法院适用宪法受到各方面肯定的正面例子那么在香港回归后不久即发生的吴嘉玲案则是香港法院适用宪法引起剧烈争议的典型在吴嘉玲案中终审法院在宪制架构部分引用了宪法第31条?#27492;得?#39321;港特别行政区的设立及基本法的地位引用第57条第58条分别?#24471;?#20840;国人大及其常委会的宪法地位及其职权(74)而后终审法院却根据基本法授予的司法权和终审权推导出自己有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法(75)终审法院?#21496;?#24341;来中央政府的强烈?#20174;?#24182;招致内地学者的口诛?#21490;?#20854;错误并不是因为其行使了违宪(中国宪法)审查权?#20445;?#32780;是因为其扩张自己的违反基本法的审查权并有试图将国家宪制纳入香港的宪制框架之嫌这就从根本上颠倒了权力的授受方向它没有看到香港宪制秩序的派生性次级性和非完全独立性只有国家宪法凌驾于基本法之上而不是相反违反基本法的审查权限于香港的宪制秩序之内而不能跨越此界限香港的宪制秩序应该纳入国家宪制秩序而获得解释而不是相?#30784;?#20854;后终审法院在1999年1月29日不得不颁布?#23433;?#20805;判词?#20445;?#23545;吴嘉玲案判决中涉及全国人大常委会的部分予以澄清?#20445;?#20294;是香港终审法院对中央的戒心却是?#26376;?#26080;遗

目前宪法在香港的司法适用状况大致可以勾勒出这样的图景间接适用为主(主要指基本法的适用)直接适用空间有限消极适用有待提示在?#28304;?#39321;港法院适用宪法的问题上则呈现出中央政府和内地学者既希望又担忧香港法院自身也不得不慎重的景象无可否认的是宪法的司法适用主要存在于违宪审查场合刨去违宪审查香港法院适用宪法的空间并不宽裕因而中央与内地学者的忧虑似乎可以逐渐释去而对于具有高度自信的香港法院法官?#27492;担?#20316;为我国的地区法院对于在普通法制度下阐释和适用国家宪法的这种窘境多少?#34892;?#24971;闷而其要阐释和适用国家宪法为内地发展中国宪法(学)提供研究素材或?#25345;?#20511;鉴从而丰富中国宪法(学)端赖其智慧的发挥及在充分理解国家政制基础上对分寸感的把握

(四)实现中央与特别行政区的良性互动

在中央与特别行政区关系中全国人大及其常委会与香港终审法院扮演着极为重要的角色全国人大及其常委会在宪法上享有崇高的地位透过基本法享有巨大而广泛的权力而在香港的政制架构中香港法院的地位独立而优越因此中央与特别行政区的权力博弈有时就具体化为全国人大及其常委会与香港终审法院的权力博弈(76)

从上述案例中香港法院从最初的充满戒心到有意识地援引适用国家宪法理解和阐释国家宪制秩序其间有个逐步适应的过程并且在这个过程中香港法院展示出良好的素养不过需要指出的正是一国两制宪制安排以基本法的为基础的香港的宪制秩序就有与国家宪制秩序相?#35859;?#30340;问题如?#21496;?#20135;生谁在这种?#35859;?#19978;具有主导权和裁决权问题如果从这个角度来解读香港终审法院在吴嘉玲案中的判决可以发现香港终审法院宣称自己有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法一定意义上就是在试图掌握这种宪制秩序相?#35859;?#36807;程中的主导权和裁决权而在一国两制的宪制框架下只有全国人大及其常委会具有此种权力换句话说在香港宪制秩序与国家宪制秩序发生争议或者冲突的情况下谁来做最终的判断只有全国人大及其常委会

因此要实现良性互动香港法院尤其是终审法院与全国人大及其常委会都要保持相应的克制毕竟尊重是相互的只有尊重对方才能获得对方的尊重在香港回归之初香港大学学者陈弘毅教授就曾敏锐地指出香港法院所应持有的适度克制态度香港法院所面临的挑战是如何采取一种中庸之道一方面勇于坚持它们的独立司法权和敢于发挥它们的法定管辖权借以维护权利保?#31995;?#21407;则另一方面不采取过高的姿态避免法院的角色过于政治化因为这样可能导致特别行政区政府或中央政府对法院进行激烈的反击届时作为巧妙而脆弱的权力均衡状态的法治制?#32570;?#27585;于一旦(77)具体而言全国人大及其常委会应当允许香港法院在必要的时候阐释和适用宪法并且轻易不去干涉香港法院的此等适用但一旦发生宪政危机全国人大及其常委会作出新的宪法解释或有关决定后不管服气与否香港法院都必须予以尊重而将不服气或有关争议交给学术界

五结语中国宪法(学)发展的一条偏径(78)

中国收回香港在宪法上就表?#27835;?#20013;国宪法在香港获得了实效中国宪法在整体上就适用于香港而基于一国两制的宪制安排宪法在香港获得实效的具体方式也就是具体适用方式有其特殊性如果仅从积极适用的角度来看那么并非所有的宪法条款都可以直接适用于香港但是宪法的消极适用同样是如此重要也不容忽略从这个角度?#27492;担?#25152;有的宪法条文都可以适用于香港

宪法不但可以而且应当适用于香港不仅基本法而且宪法也是中央或者内地与香港交流对话的平台也是香港形塑中国国家观念的重要途径(79)以目前呈现出来的状态来看国家宪法在香港的适用还有很大的发展繁荣空间

最后多样性是文化和制度发展的重要推动力它能够为彼此提供参照从而为文化的进步制度的完善提供有益的借鉴更何况香港的法治文化总体上要比内地发达因此我们应该对香港法院适用宪法抱持鼓励和宽容的态度宪法若能在香港以普通法的方式得到阐释和发展这将是多么令人激动的事情从此香港法院的法官的目光将不再局限于香港而且可以放眼全中国而香港对于国家宪法的适用特别是司法适用将以判例的形式大大丰富中国宪法(学)内涵从而为中国宪法(学)的繁荣和发展提供一条偏径但是这条探索之路?#24418;?#36215;步希望本文能够起到抛砖引玉的作用希望更多的学者加入到这方面研究中?#30784;?/p> 致谢2014年10月-2015年3月受?#38469;?#29579;振民教授委派到香港大学做访问学者访学期间曾就本文当面求教于香港大学陈弘毅教授并有所助益在此谨表谢意

注释:
邹平学宪法在香港特别行政区的效力和适用研究述评载深圳大学学报(人文社会科学版)2013年第9期
刘松山人民法院的审判依据为什么不能是宪法兼论我国宪法适用的特点和前景载法学2009年第2期
张千帆论宪法的选择适用载中外法学2012年第5期
张千帆教授主张普适性明晰性可实?#20013;?#19982;相对稳定性作为宪法条文是否具有适用性的标准参见张千帆论宪法的选择适用载中外法学2012年第5期另一学者则认为在成文宪法中仅有规范性内容(或规范性语句)才可成为合宪性判断的标准?#20445;?#21442;见饶龙飞宪法可以选择适用吗与张千帆教授商?#19969;P?#36733;政治与法律2014年第10期
孙莉法的适用载于葛洪义主编法理学(第三版)中国人民大学出版社2010年版第178页
应当?#24471;?#30340;是在我国法学理论上法的实效与法的适用是两个虽密切联系却有所区别的概念前者注重结果后者偏重过程前者的主体比后者宽泛除了广义的法的适用还包括法的遵守参见张朝霞法的实施载葛洪义张光杰林来梵王圣诵主编法理学(第三版)中国人民大学出版社2010年版第143-150页
内地就有学者持宪法实施就是宪法适用的观点参见董和平宪法学法律出版社2004年版第127页而仅就宪法实施而言有关宪法实施的具体方式为何亦是争议纷纷参见林来梵转型期的宪法实施形态载比较法学研究2014年第4期
谢晖?#38470;?#38026;法理学高等教育出版社2005年版第286-287页
ᡰ基础规范(basic norm德语为grundnorm)有时又被翻译为?#26696;?#26412;规范基本规范
肖蔚云一国两制与香港基本法律制度?#26412;?#22823;学出版社1990年版第86-94页
(11)有关这方面的论述可参见肖蔚云等宪法学概论?#26412;?#22823;学出版社2002年版第51页王叔文香港特别行政区基本法导论中国民主法制出版?#32429;?#20013;共中央?#25215;?#20986;版社2006年版第89页王振民?#19969;?#19968;国两制实施中的若干宪法问题浅析载法商研究2000年第4期焦洪昌港澳基本法?#26412;?#22823;学出版社2007年版第26页等等
(12)[奥]汉斯•凯尔森法与国家的一般理论沈宗灵译商务印书馆2012年版第271页我国内地学者许章润也有类似的阐述他说遍观近代历史不论什么国家只要它是一个现代国家就必然是一个法律共同体参见许章润论现代民族国家是一个法律共同体载政法论?#22330;?008年第3期
(13)[奥]汉斯•凯尔森法与国家的一般理论沈宗灵译商务印书馆2012年版第181页
(14)同前引(13)第187页
(15)五四宪法序言特别阐明了这种承继性该宪法序言第3自然段庄重地承认这个宪法以1949年的中国人民政治协商会议共同纲领为基础又是共同纲领的发展
(16)同前引(13)第6578页
(17)[德]克里斯托夫•默勒斯德国基本法历史与内容赵真译中国法制出版社2013年版第5页
(18)王振民论港澳回归后新宪制秩序的确立载港澳研究2013年第1期
(19)Daniel Webster & Edwin Percy Whipple,Great Speeches and Orations of Daniel Webster with an Essay on Daniel Webster as a Master of English Style,Boston:Little,Brown,1879.
(20)同样澳门回归后在内地与港澳的范围内国家实现了统一
(21)同前引(18)?#25442;平?#22825;香港基本法的法律解释研究三联书店(香港)有限公司2004年版第152页
(22)此处为对原文的引用但将字多余因引文发表于香港回归之后参见陈弘毅香港回归的法学?#27492;P?#36733;法学家1997年第5期
(23)Raymond Wacks(Gen.ed.),China,Hong Kong and 1997Essays in Legal Theory,Hong kong:Hong Kong University Press,1993,page179.
(24)HKSAR v.Ng Kung-Siu & Lee Kin-Yun,FACC 4/1999,para.55.
(25)吴嘉玲吴丹丹(两人皆属未成年人士由父亲及起诉监护人吴锡年代表)诉入境事务处处长(29/01/1999FACV14/1998)para.69.
(26)该段判词原文是Since Hong Kong is now part of the People's Republic of China,the Constitution,i.e.that adopted by the Fifth National People's Congress on 4th December 1982,is applicable in Hong Kong being part of the People's Republic.Although the effect in Hong Kong of parts of the Constitution may be altered by the Basic Law,clearly parts of the Constitution are applicable in Hong Kong." See Ku Chia-Chun and Others V.Ting Lei Miao and Others,CACV 178/1996,para.65.
(27)殷啸虎论宪法在特别行政区的适用载法学2010年第1期
(28)同前引١
(29)丁?#26469;海?#35770;我国宪法对香港特别行政区的法律效力载法学评论1991年第3期
(30)韩大元宪法学基础理论中国政法大学出版社2008年版第115页
(31)同前引(13)第80-81页
(32)1979年1月30日邓小平在美国访问向美国参众两院发表演说宣称我们不再有解放台湾这个提法只要台湾回归祖国我们将尊重那里的现实和现行制度这被认为是一国两制的构想的发端参见邓小平年谱(19751997)(上)中央文献出版社2004年版第478页
(33)一国两制政策隐性地包含在第31条之内属于宪法的默示条款参见邹平学1982年宪法第31条辨析兼论现行宪法在特别行政权的适用载当代港澳研究2013年第1期
(34)秦前红新宪法学武汉大学出版社2005年版第73页
(35)内地学界通?#31561;?#20026;普通法律的适用即为宪法的间接适用?#20445;?#21442;见季?#21361;?#35770;宪法基本功能的实现载于胡建淼主编宪法学十论法律出版社1999年版第5页?#22351;?#23567;波代议机关至上还是司法化载中外法学2006年第4期?#29615;?#21892;?#24076;?#35770;宪法的适用性载法学家1996年第3期然而也有学者对宪法的这种间接适用提出质疑认为所谓的宪法适用只能是直接适用参见谢维雁?#19969;?#23466;法间接适用论质疑载法商研究2011年第2期谢维雁教授的观点不无道理但是他没有注意到宪法学界对于宪法适用的讨论很多时候从宪法实施的角度展开的另外清华大学林来梵教授则指出主张将宪法实施主要依托于普通法律的具体化(也就是间接适用或间接实施笔者注)这在事实上则比较接近于以德国法国为代表的近代欧陆国家的做法?#20445;?#21442;见林来梵转型期宪法的实施形态载比较法学研究2014年第4期
(36)香港基本法的合宪性不无争议认为香港基本法有违宪之虞的主要是一些台湾学者如王泰铨教授认为立宪者制定第31条的原意即在实现一国两制且适用对象仅限于港澳台但宪法文本整个叙事结构的严重缺失对于一国两制的欠缺交待将使基本法陷于对其合宪性之质疑的不?#33539;?#24863;当中参见王泰铨香港基本法台北三民书局1995年版第21页相似的观点还有翁松燃?#19969;?#19968;国两制刍论概念性质内容困难和前景载于张富美编台湾问题讨论集台湾现状与台湾前途台北前卫出版社1988年版第102页
(37)王振民中国违宪审查制度中国政法大学出版社2004年版第139页
(38)张炳良论基本法的制宪意义载法学评论1989年第1期
(39)宪法第33条第1款凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民
(40)周兆呈香港区旗与国旗的不一载联合早报2010年8月29日版
(41)同前引(38)
(42)?#23435;?#24179;澳门特别行政区基本法论中山大学出版社2007年版第82-83页
(43)梁美芬香港回归10年从抽象宪法传统演变为具体宪法传统载?#19969;?#39321;港回归10周年的回顾与展望国际学术研讨会论文集2007年第143-152页
(44)同前引(30)第114页
(45)香港基本法第21条香港特别行政区?#29992;?#20013;的中国公民依法参与国家事务的管理根据全国人民代表大会?#33539;?#30340;名额和代表产生办法由香港特别行政区?#29992;?#20013;的中国公民在香港选出香港特别行政区的全国人民代表大会代表参加最高国家权力机关的工作
(46)?#28909;?#20869;地学者可能主张宪法第52条中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务?#20445;?#31532;54条中华人民共和国公民有维护祖国的安全荣誉和利益的义务不得有危害祖国的安全荣誉和利益的行为及第55条第1款保卫祖国抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责也直接适用于香港?#28304;ˣ?#39321;港大学陈弘毅教授则表示香港学者则倾向于宪法第二章都不直接适用于香港因香港有自己的比较完善的人权保护体系如基本法香港人权法案条例和公民权利和政治权利国际公约等
(47)同前引(43)
(48)邹平学1982年宪法第31条辨析兼论现行宪法在特别行政区的适用载当代港澳研究2013年第1期
(49)同前引(43)
(50)顾培东也论中国法学向?#26410;?#21435;载中国法学2009年第1期
(51)李林努力构建中国特色的法学学术话语体系载中国社会科学报2013年10月16日第1版
(52)刘红臻中国特色社会主义法学理论体系的形成过程及其基本标志载法制与社会发展2013年第2期
(53)莫纪宏实践中的宪法学原理中国人民大学出版社2007年版第591页
(54)王振民孙成香港法院适用中国宪法问题研究载政治与法律2014年第4期
(55)对法?#21644;?#36807;合宪性解释从而解释和适用宪法的主张持反对意见的主要?#22411;?#20043;伟刘松山谢维雁等知名学者具体可参见童之伟宪法适用应依循宪法本身规定的路径载中国法学2008年第6期刘松山人民法院的审判依据为什么不能是宪法兼论我国宪法适用的特点和前景载法学2009年第2期谢维雁宪法间接适用论质疑载法商研究2011年第2期等等
(56)有关法?#21644;?#36807;合宪性解释而解释和适用宪法的主张可参见上官丕亮当下中国宪法司法化的路径与方法载现代法学2008年第2期范进学人民法院的审判权是否蕴含着宪法解释权载?#38470;取?#35874;晖主编法律方法(第3卷)山东人民出版社2008年版第54页杨海坤上官丕亮在现行体制下法院?#26434;?#38388;接适用宪法也谈宪法司法化问题载宪政?#25351;?009年第1期?#24674;?#21018;志论合宪性解释载浙江社会科学2012年第1期等等
(57)黄卉合宪性解释及其理论检讨载中国法学2014年第1期
(58)中华人民共和国国务院新闻办公室?#19969;?#19968;国两制在港实践白皮书(全文)http://news.cnr.cn/native/gd/201406/t20140610_515646279.shtml.
(59)有学者很早就指出香港法院的违宪审查权是基本法层面的而全国人大常委会的违宪审查权从一般意义上讲是源自宪法层面而非仅仅是基本法层面的参见陈欣新香港与中央违宪审查的协调载法学研究2000年第4期
(60)Ma Pui Tung v.The Law Society of Hong Kong and Another,HCAL157/2004,para.17.
(61)同前引(60)para.39.
(62)HKSAR v.Ma Pui Tung,HCMA1109/2008,para.20.
(63)Right to Inherent Dignity Movement Association and Another v.HKSAR and Others,HCAL104/2008,para.78.
(64)辛闻王振民?#19969;?#22522;本法在香港具有宪制地位但不能叫宪法http://news.china.com.cn/txt/2014-06/13/content_32655340.htm.
(65)HKSAR v.Ng Kung-Siu and Another,FACC 4/1 999,para.9.
(66)同前引(65)para.6.
(67)Lau Kong Yung and Others v.The Director of Immigration,FACV 11/1999,para.161-163.
(68)该原则在法律上应当对由行使实际权力但缺乏合法授权的法庭作出的命令采取何种态度方属正确这个问题上主张假如个案涉及私人权利日常行为或循例的行政行为(此等例外情况的范围从未明确地予以界定)则在没有相反且具凌驾性的公共政策考?#19988;?#32032;下法庭可考虑到公众利益和常理而承认存在于有关领土中的实?#36866;?#23454;或现实See Carl Zeiss Stiftung v.Rayner & Keeler Ltd(No.2)[1967] AC 853,C-E.
(69)Ku Chia Chun and Others v.Ting Lei Miao and Others,CACV 178/1997,para.46.
(70)同前引(69)para.47.
(71)同前引(69)para.66.
(72)同前引(69)para.53.
(73)陈弘毅香港回归的法学?#27492;P?#36733;法学家1997年第5期
(74)Ng Ka Ling and Another v.The Director of Immigration,FACV14/1998,para.8-10.
(75)同前引(74)para.60-62.
(76)夏引业一国两制下香港终审法院的原则与立场以吴嘉玲案终审判决为?#34892;?#30340;?#27835;P?#36733;法制与社会发展2015年第4期
(77)同前引(73)
(78)这里借用香港终审法院在吴嘉玲?#27010;?#20915;中所使用的偏径一词该?#27010;?#20915;同时具有英文版和中文版两个官方版本在该案英文版的判决中偏径一词出现在判决的第117段If Mr Ma SC's argument is right,it would provide a backdoor for the application of Mainland laws.对应的中文版的判决?#36866;?#22914;果资深大律师马先生的论点是正确的话这便会提供一偏径让内地的法律得以在香港施行对比中英文判决就会发现偏径对应的英文单词为backdoor?#20445;?#20854;实backdoor翻译成后门或者暗道更?#26082;E?#27492;处虽为借用然态度恰好截然相反本文却是为香港法院适用国家宪法开设backdoor?#34892;?#36259;的学者可以同时参考相应的中英文版本Ng Ka Ling and Another v.The Director of Immigration,FACV14/1998,para.117吴嘉玲吴丹丹(两人皆属未成年人士由父亲及起诉监护人吴锡年代表)诉入境事务处处长(29/01/1999,FACV14/1998)para.117.
(79)同前引(27)
作者简介夏引业清华大学博士研究生
文章来源甘肃政法学院学报2015年第5期
发?#38469;?#38388;2016/3/22
 
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