行政法学与加快法治政府建设
中国行政法学研究会2015年年会综述
作者张力  

2015年8月2223日中国行政法学研究会2015年年会在四川省成都市召开本届年会由中国行政法学研究会主办四川省人民政府法制办协办大会一共收到170余篇论文来自全国人大法工委最高人民法院最高人民检察院国务院法制办四川省人民政府法制办中国政法大学等多家单位的290多位专家学者参加了本次大会在本?#25991;?#20250;上中国政法大学终身教授应松年回顾了中国行政法学研究会30年来的历程他指出中国行政法学的发展史是一部行政法律的立法史是使中国行政法学科从无到有从弱小到壮大的发展史同时也是中国法治政府建设的实践史为庆祝中国行政法学研究会成立30周年研究会为罗豪才教授应松年教授颁发了终身成就奖?#20445;?#25480;予江必新胡建淼崔卓兰等12位专家学者杰出贡献奖?#20445;?#20026;从事行政法教学科研逾30年的资深专家学者们颁发了从事行政法教研30年荣誉证书?#20445;?#24182;为王万华等16位专家学者颁发了优秀成果奖?#34180;?#26412;届年会确定的主题是行政法学与加快法治政府建设?#20445;?#19968;共设置了行政法学发展30年回顾与展望?#34180;?#34892;政执法体制改革?#34180;?#25919;府权力清单制度与重大行政决策程序四个单元与会代表围绕年会主题和具体议题展开了热烈坦诚?#34892;?#30340;讨论内容丰富且紧扣实践中的问题观点精?#21490;壮?#24182;贴近地气现将本?#25991;?#20250;讨论的议题内容综述如下

一行政法学发展30年的回顾与展望

中国行政法学研究会见证了中国行政法30年来的理论发展和体系建设从早年对外国行政法的引介到近年来参与讨论全球行政法的兴起从对法治理论和行政法治的探索到对实践中法治政府建设所呈现出来问题的?#25945;郑?#20013;国行政法学的基础理论和研究范畴吸引了大量研究者的关注

一立法权结构与地方立法权

建国以来立法权的配置在不同时期呈现出不同特点也有不同?#25165;Q?#20854;中又以地方立法权的配置最为引人关注体现了中央和地?#28966;?#31995;的变化而中央层面法律的出台则在一定程度上是经验总结的结果是将过去的实践以规范性文件的方式体现出来?#28304;ˣ?#26377;学者认为2000年制定的立法法使权益性阶段性实验性的地方立法权这样一种暂时性的?#25165;?#20104;以了常态化法律化其结果导致了立法权在地域之间呈现强烈的差异性甚?#37327;?#35859;是歧?#26377;院?#29305;权化成为进一步缩小地区间发?#20849;?#24322;和平衡不均的制度鸿沟这种做法的危害性在于

第一立法权呈现点状布局只有部分区域和层级的地方政权享有地方立法权由此加剧了地区之间的不平衡

第二违背了改革开放以来的阶段发展理论

第三部分地区和省市立法特权的过早法律化对其他省市构成了严重的法权歧视进一步强化?#23435;?#31435;法权地方的相对劣势人为地拉大了地区间法治治理的资源的差距同时使强者越强弱者越弱形成了当?#24459;?#20250;治理方面的一国两制?#20445;?#27809;有立法权的用红头文件来治理有立法权的可能通过法制的方式进行推进制度

2015年立法法的修订则有助于缓和上述危害?#28304;ˣ?#26377;学者从单一制自治和司法权属性角度出发在2015年立法法修订带来的地方立法权扩大背景下提出国家立法和地方立法之间的关系问题指出法制统一可能存在的障碍

二行政法释义学的建构及其路径

法治的发展离不开规范而规范的?#35270;?#21644;整合力量又离不开释义学的建构与发展长期以来行政法释义学在中国行政法理论与实践的发展中相对滞后因此有学者首先从释义学的内涵和范畴入手提出行政法学释义学一是要对现行的法规范做一个描述二是要对法规范做概念?#38498;?#20307;系性的研究三是对疑难的法律问题提供?#34892;?#30340;建议正是在这个框架内行政法学作为一个学科才能够为行政法的规范?#35270;?#25552;供学理上的帮助和支撑才能够与经济学社会学等其它学科形成对话行政法教义学的理论研究与具体概念的?#27835;?#36816;用密不可分其中行政行为因其在各国使用语境的不同以及在中国实体法与诉讼法脉络中的差异而最为引人关注?#28304;ˣ?#26377;学者仔细梳理了这一概念在中国行政法学界以及规范性文本当中近三十多年来的语义变化同时还将其与近代中国行政法上的行政处分进行了简单比较发?#32456;?#19968;概念以及与之密切相关的具体行政行为概念在学理与诉讼实践中存在不小的落差而在多种界定标准并存和相互竞争的格局中法院逐渐舍弃了?#38382;?#24615;的抽象具体框架而是采取了一种实用性更为明显的方法即转向观察行政主体的行为内容当中是否包含具体确定的权利义务不可否认的是教义学本身也蕴含了价值关?#24120;?#22411;式化技术恰是一种对权力的羁束力量有学者通过考察公共行政模式的变化即从秩序行政福利行政到新公共行政的演进从一种外部视角为教义学的发展演进的必要性提供了论证在其看来秩序行政模式下的行政行为?#38382;?#35770;提升了行政行为在行政法体系中的地位法体系化技术行政行为类型化技术和合法性要件控制技术构成控权规则体系的主要内容到了福利行政时代行政活动被解构为公民与政府之间的行政法律关系?#20445;?#34892;政法从关系角?#28909;?#25163;建构行政法控权机制而在新公共行政的模式下行政过程成为行政权控制技术之载体民意整合技术行政裁量治理技术和行政伦理规制技术丰富了行政法的控权机制当下中国的问题在于上述多种行政样态是并存的行政法需综合应用上述各种控权技术建构多元控权技术体系实现对行政权之全程控制和立体控制恰是在这种控权技术的发展进程中行政法教义学的体?#30340;?#23481;得以不断充实

三行政法学的基础理论与视野

早在30多年前行政法学的基础理论以及研究视野便是专家学者们十分关注的话题近年来虽然随着理论研究的深化和实践当中具体问题的涌现有关基础理论和研究视野的议题所引起的讨论热度有所下降但却依然能够不时引发学界的热议与其它学科相类似作为一门学科的中国行政法学同样在相当大的程度上起步于对外国法理论和制度的移植与引入不过随着时间的推移和实践的深化一方面具有本土研究特色的中国行政法学范式日趋成?#21361;?#39047;有研究意义的一点在于该范式不是静止的而是处于动态发展之中?#28304;ˣ?#26377;学者研究指出中国行政法学的范式转换需要摒弃旧的行政管理和经济社会规制模式转而?#20174;?#21644;体?#20013;?#30340;?#25191;?#22269;家治理和行政法治模式具体而言就是要实现管理向治理的转换实现硬法之治向硬软法兼治的转换实现静态研究向动态研究的转换这样才能对我国公共治理和行政法治实践产生更大的指导价值

另一方面中国行政法的研究视野也在不断拓展这在一定程度上意味着行政法学界已经跳出了过去单纯引介或移植外国法理论的窠臼而是积极参与到21?#20848;?#34892;政法学最新理论发展的建构中这方面的绝佳典范是有关全球行政法的研究在本?#25991;?#20250;上有学者便在全球治理的脉络中梳理了全球行政法的经典文献和近十年来的发展指出全球行政法存在这么三个前提基础一是存在一个法律意义上的全球行政空间?#20445;?#36825;个空间不受传统的国际法和国内法二元划分的约束二是在所谓全球行政的结构上政府不再是主导的或者唯一的规则制定者和执行者非政府组织可以自主地进行自规制或者由两者进行?#29486;?#27835;理三是对话协商和其他软法方式实施方式上?#32469;?#26159;在全球治理组织与民族国家政府的互动关系上取得了特别突出的地位此外全球行政法也引入了行政法一些规则如透明度程序参与理性决策审查问责等不过在方式的表?#20013;?#24577;上更多的是采取软法与硬法相结合的方式

四学科的回顾与学科史的研究方法

任?#25105;?#38376;学科?#21152;?#33258;身学科史或是学术史的问题对本学科的回顾既是对过去知?#23545;?#37327;的总结也是为未来发展重新明确立足点的过程不惟中国行政法如此广义的行政法包含行政诉讼法或者说司法审查中国行政法近30余年发展在很大程度上与行政诉讼制度的演进相伴随与此相关的理论研究和法律实践也承担着拓展行政法研究空间夯实其基础的功能?#28304;ˣ?#26377;学者在对行政诉讼法学晚近十年的回顾和梳理时发?#25191;?#22312;如下五种研究立场一是探索修法方向的立场?#27425;?#34892;政诉讼法的修改不停地阐述自己的主张二是裁判整理这种研究立场和进路对中国法学理论的本土化起了非常突出的作用三是经验事实的方法主张?#30001;?#20250;事实出发?#32531;?#24418;成理论四是域外介绍?#28304;?#24418;成对照五是概念诠释这种立场着眼于具体概念的研究对个案关注较少从缺点来看晚近十年的行政诉讼法学也呈现出三个方面的不足一是研究主题的重复浪费了资源二是针对新问题的研究力度不足三是在研究方法上对策研究案例研究经验研究比较研究和原理研究等诸种方法相互竞争且存有隔膜

学科史研究的另一种进路显得更为具体即选取一个代表性的研究机构作为观察对象?#28304;?#26469;揭示整个学?#21697;?#23637;过程中的共同特征遵循这一思路有学者以更为长远宏大的框架梳理?#27835;h宋?#25919;行政法学科史一方面进行了双向?#25945;?#32447;索的考察即在考察学科对国家法治建设的影响和贡献的同时还?#27835;?#20102;国家法治建设对学?#21697;?#23637;的影响另一方面则找到三个参数?#20445;?#22312;实质材料和内容上从一个学科的教学科研和社会实践三个方面寻找学科史的内容这种方法超越了简单的史料堆砌和代表人物作品内容的线性介绍而是充满了构建法学学科史?#32469;?#26159;构建整个行政法学科史叙事方式的野心?#34180;?/p>

二行政执法体制改革及其制度保障

行政执法体制改革是中国行政法发展历程中一个反复出现的话题这不仅是由于执法体制本身的综合?#38498;透有ԣ?#26356;是因为执法对象和事务本身随着社会经济的发展而日趋专业化琐碎化复杂化有鉴于此专家学者们围绕当下诸多领域的行政执法状况和改进问题展开了热烈的讨论提出了许多中肯的建议

一执法体制的设计与改革

执法体制存在对内和对外两个面向就对内面向而论其中有关行政强制执行体制的讨论总能吸引很多的关注长期以来我国行政强制执行体制便是遵循以申请法院强制执行为主以行政机关自行强制执行为辅的二元模式有观点认为这一模式既与现行宪法精神相悖也不适应行政强制执行的现实需要具体而?#28304;?#22312;五方面的缺陷一是混淆了行政权与司法权的性?#30465;?#30028;限二是由于要申请法院执行周期较长因此不利于提高行政效率三是因为法院以行使审判权为本职工作对行政机关申请的审查和执行必将牵扯部分精力和时间影响了司法?#28595;?#30340;发挥四是造成了相应的司法资源浪费五是不利于行政相对人的权利救济因此有必要在效率优?#26085;?#19968;原则下在县级以上政府设立行政强制执行局集?#34892;?#20351;本级政府依法不享?#34892;?#25919;强制执行权的行政部门的行政强制执行权这有助于提高行政效率节约执行成本并保障司法救济权

而在对外面向上行政执法面临着与其它程序机制对接的问题?#28304;ˣ?#26377;学者通过对证监会上海市的?#27835;z?#25351;出在当前行政执法与刑事司法?#35859;?#21046;度研究上存在产生?#35859;?#20197;及?#35859;?#38590;的原因?#27835;?#31245;显简单原则的研究稍?#26376;?#21518;制度的建构稍显天真?#28909;?#26041;面的问题有案不移以罚代刑等现象同时存在于条块系统中有鉴于此若要实现行政执法与诸如刑事司法这样的外部程序机制的良性?#35859;?#26377;必要从如何保护相对人的合法权利以及维护客观的法秩序着手回归行政权司法权检察权彼此间制约监督的本质属性彻底放弃刑事优先原则在此理论基础上重构?#35859;?#21046;度?#34180;?script>WriteZhu('13');

二行政权力的横向与纵向配置

如何科学合?#28156;?#37197;置行政权力以实现权力本身的?#34892;?#36816;作满足社会对秩序维护生活保障等方面的需求这是一个广受关注的问题有学者以最具行政权配置色彩的城管部门为例指出在横向配置方面立足于城市管理核心事务首先要排除专属事项进而根据相关性精简效能的原则进行权限整合而后才是兼顾专业?#38498;?#32508;合性在纵向配置上应当明确城市管理自身的定位即其属于一种地方事务避免回到条块结合的传统行政体制下实践中出现的城市管理行政处罚权下移这是基于城市管理需要的现实选择因此真实的问题乃是思考法律依据的不足这才是制约跨部门综合执法发展的主要原因未来需要完善地方行政组织法以供给充分的法治保障另有观点着重在行政权力的纵向配置上进行?#27835;z?#25351;出了配置的关键在于财权与事权的统一性问题以及集权与分权的平衡性问题因此行政法要从法治角度出发实行行政权力的层级化与法律分权合理配置财权?#32469;?#26159;要在法治的框架下建立健全权限争议解决机制在权力配置语境中对纵向方面的侧重得到了不少论者的支持除了中央与地?#28966;?#31995;这一传统?#27835;?#26694;架外有观点从职权法定出发指出相对集?#34892;?#20351;处罚权在法律依据上的薄弱?#32469;?#26159;指出行政处罚法在规范解释能力上的孱弱此外加之行政僵化等风险相对集?#34892;?#25919;处罚权应当只在小范围内开展真正的重点是对纵向维度的考察寻求将不同层级政府的行政处罚权集中到一级政府行使的?#34892;?#26426;制

三部门行政法中的执法机制探索

随着理论和实践的日渐深化部门行政法研究也逐渐摆脱宽泛的方法论上的议论而进入到具体问题领域综合框架机制的探索例如在药品监管领域有学者认为需要在两个理论层面上完成机制设计一是落实?#29486;?#27835;理的内容具体来说就是要通过强化地方政府的药品安全监管责?#21361;?#24378;化药品监管机构的监管能力强化行业协会的作用通过企业的守法义务基于管理的监管及自我监管充分发挥传媒在风?#23637;?#36890;和药品监管中的作用来建构药品安全监管中的?#29486;?#27835;理体系二是要遵循风?#23637;?#21046;的原则通过建构药品安全监管中的风险监管风险交流风险警示制度矫正药品监管中风险?#29616;?#30340;偏?#27169;?#20174;而实现科学?#34892;?#30340;监管另有观点则借助对农药许可领域的?#27835;z?#35814;细阐述了?#29486;?#27835;理在行政法中的可能表现?#32469;?#26159;通过将许可制度与辅助性原则的结合指出重塑国家与社会的关系的方向是转变政府的角色将政府不该管管不好的事项交还给社会市场或个人?#34180;?script>WriteZhu('18');

此外还有一些学者通过实证?#27835;?#30340;手段揭示了具体执法领域中的问题如在针对职?#21040;当?#38556;的执法领域有观点借助详细的实证?#27835;?#35748;为迄今为止我国当下并未真正形成部门企业工人三层次的共同保障健?#31561;?#30340;行政执法体制制?#26085;?#30861;仍然存在职业病和工伤的认定程序漫长维权成本高整套执法体制存在重经济轻社会的问题因此有必要?#30740;?#21487;处罚评估信息共享等各项规制工具结合起来建立与健康风?#23637;评?#35770;匹配的保障制度和技术系?#24120;?#24182;开展?#28304;?#36827;立法机关卫生部门和企业之间的?#29486;?#20026;目标的决策研究

四裁量权行使与行政执法

裁量权行使问题是行政法体系中一个不可或缺的组成部分其理论始终处于发展之中在本?#25991;?#20250;上有观点指出中国行政法学界对控制裁量最为主要的手段之一比例原则的?#29616;?#26377;待进一步发展传统?#29616;?#20013;的比例原则遵循的是三阶理论而德国法上则包括第四个子原则也就是目的正当性原则引入该子原则有三个优点一是有助于?#34892;?#38480;制目的设定裁量加强对目的本身的审查二是可以保障人权三是促进民主?#27492;E?#25913;善民主质量这对于我国来说具有很大的借鉴价值和启发价值有学者对社会抚养费征收裁量的?#27835;?#22312;一定程度上与前述观点相契合其研究指出社会抚养费法律定位的模糊性裁量权设置的便宜主义以?#23433;?#37327;设定权在中央与地方层面上的不当配置造成了社会抚养费裁量权体系的扭曲及实践的异化司法审查等难以对其裁量权行使构成?#34892;?#21046;约因此应通过取消不必要的裁量加强程序控制与司法监督对社会抚养费的裁量进行优化

五公私?#29486;?#30340;法治化与行政手段多样化

新行政法的特征之一就是传统命令式行政手段的柔性化这既是对?#25191;?#22269;家当中公私?#29486;?#38656;求的呼应也是在开拓行政法的研究视野在公私?#29486;?#30340;实践中行政合同无疑占据相当重要的地位但同时也是亟待?#27835;?#30740;究的对象其中 PPP 模式合同更是当下引发热议的重要研究对象有学者通过借鉴国有经济比例与中国较为接近的法国经验对 PPP 模式合同的类型终止与解除调解方式等做了系统介绍并指出在我国社会资本和国有企业已经开始大规模运行 PPP 模式合同之际PPP 模式合同立法是一个重要任务有学者还看到伴随着政府?#28595;?#30340;转变与调整合同本身越来越多地被作为一种治理工具?#35270;?#20110;行政活动的各个阶段与之相伴的则是公法遁入私法的风险因此需要在考虑特定治理目标的基础上?#27835;?#32771;虑不同行政?#28595;?#30340;差异对公民权利的影响程度成本收益?#27835;?#20197;及专长性因素才能真正发挥行政合同的功能行政合同的实践必将带来纠纷与权利救济需求?#28304;ˣ?#26377;观点认为新行政诉讼法扩大受案范围固然有助于解决不少纠?#31069;?#20294;是固守民告官模式也难免使得现实生活中实际存在的一些行政合同纠纷不能完全通过行政诉讼解决这显然会阻碍行政诉讼功能的全面发挥

此外还有不少学者在公私?#29486;?#30340;框架内对多样化柔性化的行政手段进行了具体?#27835;?#26377;观点指出行政约谈契合了社会治理由反应型向预防型转变的时代任务内化了服务行政的理念迎合了公民参与行政的需求因此具有独立价值有学者从行政民营化角度进行评价研究认为第三方审核?#26893;?#20102;政府规制行政执法的不足扩大了规制机关的执法范围?#34892;?#35299;决了传统执法与规?#21697;?#24335;无法解决的难题此外还有学者把研究目光放在义务履行的担保上将行政法上的担保制度界定为一种预防性的手段认为它?#20174;?#20102;20?#20848;?0年代以来行政机关管理方式的变化即行政机关在执法过程中逐渐注重与行政相对人的?#29486;?#27880;重非权力手段的选择注重通过私法手段来完成公共任务这些新手段的出现丰富了行政法的内容而对这些手段的研究和构建也回应了?#25191;?#34892;政国家的现实需要

三行政审批改革与政府权力清单制度

十八届三中全会?#38498;?#22312;继续推进简政放权的行政审批体制改革的大背景下各地政府纷纷把政府权力清单制?#30830;?#21040;日常工作的议程当中围绕着政府权力清单制度的理论基础实践需求定位范围合法性等问题与会的专家学者展开了激烈的讨论

一政府权力清单的理论与实践背景

在讨论政府权力清单的理论与实践情况时有观点认为基于行政法的控权属性政府权力清单是对行政权力的控制与规范它在控权方面的作用包括更加明晰了行政权的范围其流程图具有程序控权功能将政府权力及行使置于阳光之下等有学者则从政府?#28595;?#36716;变的角度考察政府清单制度?#20005;?#20851;考察放到了行政许可理论的语境中在其看来恰是政府?#28595;?#36716;变在要求进行许可清理清理许可利益可以推动政府?#28595;?#36716;变行政许可监?#22870;?#38556;政府?#28595;?#36716;变而建立权力清单及其配套制度实际上是政府?#28595;?#36716;变和行政许可制度改革的重要策略此外还有学者对政府权力清单制度的产生与发展进行了?#27835;z?#26126;确表示该制度的基础在于民主政治前提是行政法架构下的行政组织法行政程序法和信息公开法的实现

二政府权力清单的定位与合法性问题

政府权力清单的定位涉及政策与法律的关系同时也与其法律根基的确立有关?#28304;ˣ?#26377;学者旗帜鲜明地指出政府权力清单的定位不能僭越法律在当前权力清单制度的构建中存在一些错误认识?#28909;?#21508;部门不得在公布的清单外实施其他行政审批?#34180;?#28165;单之外无权力等这在实践中可能会产生三个方面的问题一是法律规定的权力未列入权力清单时可能导致公共利益和个人利益受损二是法律规定的权力未能及时列入清单的可能产生迟延法律生效的结果三是将法律之外的权力列入清单的不仅可能构成违法行政更可能为行政机关工作人员带来刑事责任有鉴于此应当明确政府权力清单的法律属性把权力清单界定为主动公开的政府信息其基本功能是实现行政权力的公开透明同时应明示权力清单与法律规定不一致时应以法律为准责任主体应为相应的权力行使机关

另有学者以政府权力清单的其中一部分即审批清单作为?#27835;?#23545;象同样指出该制度在定位上可能存在的合法性问题如审批子项的设定依据不符合设定审批事项的法律标准部分审批事项的设定依据超越法定权限权力清单的制定标准不明确等因此更为关键的是要考察清单准入的合法性标准必须依法律标准严格监管从而提高权力清单的质量使其对内具有权威对外可以信?#25285;?#31361;出法律在规范审批权上的基础性作用?#34180;?script>WriteZhu('32');有观点则通过对准入领域这一具体领域的?#27835;z?#35752;论了负面清单问题在其看来此前在有限范围内试验的准入前国民待遇和负面清单模式已经取得了?#24049;?#30340;效果可以为外国投资法草案征求意见稿在外国投资准入管理中引入了准入前国民待遇和负面清单模?#25945;?#20379;正面支持而在改革行政审批框架的具体方向上一方面应当切实地落实行政许可法确定的许可法定原则另一方面是要探索建立并公布分级行政许可事项清单以行政许可事项清单的建立和动态调整为契机发现并消除不同行政许可之间许可标准的冲突同时根据行政许可的分类型态在遵守法定程序的基础上探索形成符合地方实际的相对集?#34892;?#25919;许可机制

三政府权力清单与司法审查

在政府权力清单的监督机?#21697;?#38754;司法审查是重要的组成部分有学者选取其中经常引发的?#20999;?#21487;审批作为?#27835;?#23545;象讨论了司法审查的法理基础和基本内容在其看来非行政许可审批事项?#38382;?#20027;要包括审批审核核准核查同意确认验收验证备案年审检登?#24688;?#20250;审等法院的审查范围包括不履行法定职责或迟延履行法定职责行为行政机关作出的?#21152;?#38750;行政许可审批或不予非行政许可审批决定对不符合法定条件的申请人?#21152;?#23457;批或超越法定职权作出审批决定乃至行政机关违法实施审批给当事人的合法权益造成损害的行为在司法审查的标准上强调非行政许可审批要有法律依据内容要合法自由裁量须合法应贯彻立法目的并妥当运用权力应当符合行政程序正当性的要求等而在权力清单的行政诉讼法定位上有观点指出它既不是证据也不是被告作出行政行为所依据的规范性文件而是规范性文件依据的载体

比较特殊的是在政府信息公开行政案件中政府权力清单成为了行政诉讼的诉讼标的现有案例揭示出法院的态度总体较为谨慎表现在三个方面一是能透过清单结合相关规范性文件依据进行?#27835;?#35828;理二是通常会回避对清单本身的评价三是认可清单作为政府信息公开

四加快法治政府建设

法治政府建设已经成为行政法研究中的一个重要话题它与?#25191;?#22478;市治理地方政府竞争等具有密切的联系在本?#25991;?#20250;上有观点结合城市治理理论与具体的城市治理实践首先指出全球城市在治理与民主法治方面具有六个共同特征一是市民社会的文化传?#24120;?#20108;是有限政府的行政观念三是公共治理的社会自治模式四是司法是公民权利救济的主渠道五是规则意识的普遍确立六是?#34892;?#30340;治理能力是一个城市成为全球城市的基础通过治理方式的市场化民主化和法治化我国城?#34892;?#21516;治理机制将进一步健全完善将产生更多的自主治理空间并确立以市场化为主导的多元治理方式实现政府治理层级的简约化培育和发展各类社会组织

法治政府的建设不是一个静态的架构而是需要在互动中逐步完善有观点引入地方政府竞争的视角发现在实践中存在四个方面的失序行为即招商引资竞争失序公共物品竞争失序税收竞争失序市场竞争失序究其原因包括体制转轨下的宏观原因静态层面的微观原因动态层面的微观原因等为了进行?#34892;?#35268;制实现法治政府应当从立法执法司法三个层次予以规范此外还有观点则坚?#25191;?#32479;的视角主张法院作为政府治理的监督者能够通过行政诉讼判决的波及力影响政府治理甚至是通过行政诉讼机制的革新来?#36129;?#25919;府治理

四重大行政决策程序

随着依法行政的理论与实践向纵深发展行政决策概念的法律化以及重大行政决策的法治化成为各?#28966;?#27880;的焦点有观点指出行政决策的法律化离不开两个条件一是行政行为的类型化及其条件二是程序的法律化还有观点则重申行政决策的五要素即公众参与专家认证风险评估合法性审查集体讨论决定与会学者就当前重大行政决策的法治化及其相关问题提出了许多意见和建议

一行政决策的法治化

作为一个行政学政治学的概念行政决策法治化首先要解决的问题就是概念的法律化以及与之相关的立法模式如何构建通过对我国当前中央和地方立法的梳理有学者指出当下有关行政决策法治化的问题主要表现在

一是行政决策概念缺乏统一界定

二是行政决策程序缺乏统一标准

三是行政决策效果缺乏统一评估方案

为了解决这些问题应从改?#39047;?#21069;地方各自为政的立法现状出发建立央地互动的行政决策立法模式中央与地方在决策立法领域进行?#23454;?#20998;权中央对门槛性问题作出规定地方则在这个框架内发挥能动性关于法治化程度有观点认为重大行政决策的五个要素或者说五个?#26041;?#28342;合了社会公众咨询专家风险评估机构法制审查机构决策层集体成员的合力可以形成保障决策民主化法治化和科学理性应?#26412;?#26377;的协同配合的完整程序系统但在实践中也存在一些不足因此需要进一步拓展公众参与权保?#29486;?#23478;论证的独立?#38498;?#23458;观性完?#21697;?#38505;评估机制强化合法性审查以及落实集体讨论决定

二行政决策中的专家作用

作为专业理性的表现方式专家参与是行政权运作?#32469;?#26159;重大行政决策获取正当性的重要来源之一通过对特定地区公共自行车采购过程中专家参与的?#27835;z?#26377;学者对论证阶段和?#27010;?#38454;段的专家参与作用进行了考察指出专家以及专业知识的价值有助于决策科学化有助于提升行政过程的理性程度并且在决策民主政治中发挥着至关重要的作用而在法院的审查上可以根据技术性的强弱专家参与的效力等按照宽松中等和严格程度来进行审查

另有学者从更为具体的机制设?#24179;?#24230;出发对行政决策中专家如何发挥作用表达了观点在其看来行政决策的法治化不仅应当从?#38382;?#21512;法性角度健全其法定程序更应重视确保其科学理性价值得以体现的制度机制

作为一种质量控制工具同行评审能够起到提升科学理性价值的作用但也要从正当程序角度出发对其进行恰当的机制设计具体包括

一是确定进行管制同行评审的前提条件

二是利益冲突预防和处理机制

三是明确评审议题的科学性质

四是明确停?#26500;?#21017;

五是注意评价过程的保密和评价报告的公开

三行政决策中的公众参与

公众参与是行政决策程序中的重要一?#32602;?#38271;期来得到很多关注也积累了不少的研究成果随着公众参与迈向实践与之相关的问题纷纷出现有观点认为与理论讨论的热烈和重视程度形成鲜明对比的是公众参与在实践中被屡?#21028;?#32622;究其原因包括首先信息不对称导致参与不能或无效其次是决策者对参与成本的忌惮再次是公民社会的未完成以及公众影响力需要的未满足最后一点则是公共政策的?#25353;?#20415;车效应影响等从对策角度来说一方面应当在遴选?#29486;?#24847;代表性的强弱问题进而?#23500;?#20844;众参与的具体技术在时间节点上应与决策程序共生共存始终交?#35808;?#36890;在方案的选定上应摒弃结构化在决策信息上应公开透明充分主动并?#34892;?#37322;明另一方面为有意忽视公众参与违法恣意决策的行为设定责?#20301;?#21046;

四行政决策程序与司法审查

重大行政决策法治化的重要保障乃是司法审查机制的完善但是由于行政决策类型化的不足程序规范密度低等问题的存在这给司法审查带来了很多不确定因素有学者摒弃笼?#31243;?#35770;的套路选择了重大行政决策程序中的一个?#26041;ڣ?#21363;社会稳定风险评估机制作为研究对象借助对司法案例的整理总结认为社会稳定风险评估机制作为行政机关自我规制的机制确实起到了作茧自缚的作用抑制了行政权的恣意性保护行政权的合法合理行使同时虽然法院的司法解释和政策并不当然构成行政机关执法的法源但是司法规定可以?#39038;?#27861;与行政形成互动司法监督的作用已经对行政决策行为产生了法律效力

另有观点则围绕环境影响评估制度考察与之相关的司法审查技术提出法院必须站在公众?#34892;?#21442;与的立足点上对环评机关所选择的公众参与方式是否正当予以审查具体审查对象一方面是利益相关者的意见即在所选择的参与方式中能否?#24576;?#20998;表达不同意见是否能充分交流和辩论另一方面是环评审批机关是否对公众提出的相关意见作出回应

五行政诉讼实践中的突出问题

在本?#25991;?#20250;上紧扣十八届四中全会所带来的法治新发展与行政诉讼实践相关的诸多议题也得到了相当多的关注由此体现了当前行政法学研究中的理论与实践良性互动的学科特征

针对逐渐步入试点实践的检察机关提起公益诉讼制度有观点认为在行政公益诉讼中检察机关的行政公诉权与检察机关对行政诉讼的法律监督并不冲突并从案件来源诉前程序审查起诉提起标准举证责任分配和诉讼保障制度等方面详细论证了检察机关提起公益诉讼的制度构建这为未来制度的实践和经验总结对比提供了有益参照

针对十八届四中全会提出的另一个重要问题立案登记制度有学者经研究后发现新行政诉讼法所规定的立案登记制实为准立案登记制?#20445;?#30001;于相关立法条文含义的不甚明晰担心在经过初期的案件猛增阶段之后仍有滑向原立案审查制的危险

新司法解释虽然强调了法定的立案条件明确了个别起诉条件的内涵增加了立案后的实体判决要件审查制度但仍有一些不足有鉴于此为了更好地实施立案登记制防止行政诉讼立?#25913;选?#29616;象再现应当采取如下几个方面的措施

一是限定立案条件并进一步明确对起诉条件的审查标准

二是?#23500;?#36215;诉人投诉越级起诉与司法内部监督制度

三是补充规定实体判决要件审查制

此外还有学者关注到行政诉讼中的规范性文件审查问题主张提起规范性文件审查应当从是否主体诉讼请求主体请求理由请求时限管辖法院等五个方面入手澄清提起条件并区分了?#34892;?#24615;审查与合法性审查两个不同的审查阶段

注释:
*本?#25991;?#20250;论文多已收入中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文?#32602;?#21478;有部分论文未收入引用时称中国行政法学研究会2015年年会论文?#20445;?#29305;此说明
参见应松年行政法学研究会成立30周年回顾?#32602;?#22823;会主题发言
参见马怀德在年会闭幕式上的总结发言
倪洪?#21361;?#26032;中国地方立法权历史歧视及矫正以2015年修改为?#34892;?#30340;论证?#32602;?#36733;中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文?#32602;?#31532;312页
参见熊文钊在行政法学发展30年回顾与展望专题讨论会上的发言
李洪?#31069;?#20013;国行政法释义学的建构?#32602;?#36733;中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文?#32602;?#31532;4557页
陈越峰中国行政法释义学的本土生成以行政行为概念为?#34892;?#30340;考察?#32602;?#36733;中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文?#32602;?#31532;5878页
周海源转型社会中的行政法控权技术变迁?#32602;?#36733;中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文?#32602;?#31532;2239页
姜明安中国行政法学范式的转换与重构?#32602;?#36733;中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文?#32602;?#31532;4044页
于安全球行政法的进路基于两篇经典文献的诠释?#32602;?#36733;中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文?#32602;?#31532;1321页
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?#32439;?#27901;张?#31216;E?#22269;家治理?#25191;?#21270;视域下的行政诉讼以公正行政诉讼的路径选择为?#34892;ġ罚?#20013;国行政法学研究会2015年年会论文
参见叶必丰专题述评发言
参见莫于川专题述评发言
冯?#26377;?#26472;靖文中国地方行政决策的立法实践与制度创新研究?#32602;?#36733;中国行政法学研究会2015年年会会议交流论文?#32602;?#31532;375386页
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作者简介张力中国政法大学法学院?#24425;?/td>
文章来源行政法学研究2016年第1期
发布时间2016/3/2
 
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